钱某等涉嫌走私普通货物、物品罪一案
法律意见书
某检察院：
辩护人受钱某的委托和广东广强律师事务所的指派，在钱某涉嫌走私普通货物罪一案中，担任钱某的辩护人。辩护人在钱某涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪案中介入本案，充分阅读了本案两罪名下的案卷材料及了解了相关规定。现辩护人认为，钱某并不构成走私普通货物罪，其在本系列案中的涉案数额应统一认定为掩饰、隐瞒犯罪所得的犯罪数额，而不应单独列为走私普通货物罪，辩护人建议对钱某作出证据不足的不起诉。
法律意见书主要内容如下：
一、关于本案直接走私人的认定以及相关司法解释的规定问题
二、对A某及其团伙走私犯罪故意的认定不能径直认为钱某亦具有走私犯罪的故意
三、钱某并无走私普通货物的客观行为
四、钱某并无走私普通货物的主观故意
五、从本案证据分析并不能得出钱某触犯了走私犯罪的结论
六、关于本案不同层级犯罪嫌疑人犯罪目的变化下的认定问题
正文：
一、关于本案直接走私人的认定以及相关司法解释的规定问题
如《起诉意见书》所述，本案A某、钱某二人以及相关同案人员已因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪在某区法院审判，而A某等三人同时因涉嫌走私普通货物罪被建议起诉，此时在考虑相关人员是否同时构成走私普通货物罪时，应基于相关司法解释的规定，同时考虑犯罪嫌疑人在案中的主观故意问题。辩护人认为认定A某等人具有走私普通货物的主观故意，应基于如下情况进行分步确认。
首先，应明确A某、钱某、B某三人明知所收购的红油来源于直接走私人。
最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于《打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》（下简称《会议纪要》）第一条明确：
“走私成品油，构成犯罪的，依照刑法第一百五十三条的规定，以走私普通货物罪定罪处罚。
对不构成走私共犯的收购人，直接向走私人购买走私的成品油，数额较大的，依照刑法第一百五十五条第（一）项的规定，以走私罪论处；向非直接走私人购买走私的成品油的，根据其主观故意，分别依照刑法第一百九十一条规定的洗钱罪或者第三百一十二条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。”
因此，基于上述规定，在区分行为人应构成掩饰隐瞒犯罪所得罪还是走私普通货物罪时，应首先考虑所对应的上家是否属于直接走私人，换言之即行为人有无参与到上家走私行为的共谋中。
其次，应根据《会议纪要》中主观故意的认定考虑行为人是否存在典型主观故意情况。
《会议纪要》第二条明确了关于主观故意的认定，考虑到本案A某等三人并未参与到油品在水路上运输的情况，故辩护人认为可能适用的主观故意为其中的第（四）（七）（八）（十）项：
“行为人没有合法证明，逃避监管，在非设关地运输、贩卖、收购、接卸成品油，有下列情形之一的，综合其他在案证据，可以认定具有走私犯罪故意，但有证据证明确属被蒙骗或者有其他相反证据的除外：
（四）在明显不合理的隐蔽时间、偏僻地点过驳成品油的；
（七）交易价格明显低于同类商品国内合规市场同期价格水平且无法作出合理解释的；
（八）使用控制的他人名下银行账户收付成品油交易款项的；
（十）其他可以认定具有走私犯罪故意情形的。”
辩护人认为，在分析主观故意问题时，应基于A某团伙内部不同人员工作职责进行划分，进行不同的认定，不能仅根据A某与上家进行联系的情况、特性，推定钱某、B某等嫌疑人在主观上的故意与A某完全一致，进而认定其构成走私普通货物罪。
最后，本案犯罪嫌疑人在与上家进行接触时具有明显的“断层”现象，即A某单位内的相关人员并未与上家进行直接沟通，因此需要其他客观证据证明钱某、B某的主观故意。
辩护人在处理相关人员掩饰、隐瞒犯罪所得过程中，发现在与上下家进行联系时A某、钱某等人所了解的交易信息各有不同。在掩饰、隐瞒案件中，不同之处影响案件主从犯的定性，而在走私案中，基于司法解释规定，其不同之处则可能成为划分此罪与他罪的关键。辩护人认为，若要认定犯罪嫌疑人构成走私犯罪，除现阶段涉案行为的具体分工外，还应基于分工下对交易方式、人员的了解进行确认。
二、对A某及其团伙走私犯罪故意的认定不能径直认为钱某亦具有走私犯罪的故意
某海关出具的《起诉意见书》明确了A某明知走私犯罪的相关事实，如下：
略
上述通过红油的来源、交易细节、洽谈、运输、再次销售等不同的方面，明确了A某具有走私红油的主观故意。然而，对于钱某而言，除了在上述过程中承担了往来支付费用的行为外，并未参与到其他行为当中。因此，除非钱某在收付相关款项时体现出明显的走私犯罪故意，否则不能认定其主观上明知所购买的红油系来源于直接走私人。
同时，本案亦不能因A某、钱某二人在某个罪名主观故意范围内构成共犯、形成团伙，而得出A某有走私犯罪故意便推定钱某亦有相同的故意的结论。从本案行为上的分工可知，相关行为并非团伙或单位意志，而系A某一人所决策，因此本案虽然团伙性质的犯罪行为，但由于主观故意方面存在区别，团伙内不同人员所认定的罪名亦有所区别。
三、钱某并无走私普通货物的客观行为
在本走私普通货物案件中，钱某的涉案行为仅有一项，即《起诉意见书》所述的“钱某是该团伙的财务，负责支付购买红油款项和收取销售款项”，换言之考虑钱某是否具有走私犯罪的客观行为，只需分析其收付款行为的性质。辩护人认为钱某的付款行为并不能体现其明知涉案红油系来源于直接走私人，具体理由如下：
首先，钱某所支付的款项不具有区分掩饰、隐瞒犯罪所得以及走私普通货物行为的可能和空间。
根据在案证据以及钱某等人所涉及的另一起掩饰、隐瞒犯罪所得罪的审判，钱某所进行的付款的项目均系红油，从付款项目以及金额的角度看，钱某的转账行为并不具有区分罪名的空间。辩护人抽取了在案转账记录中的几笔进行说明：
以《起诉意见书》中提及的2019年8月30、31日以及9月21日的交易为例：
略
从上述证据辩护人认为可得出如下结论：
1.从交易油品的单价角度看，支付款项的钱某并不具有鉴别红油来源的能力。上述油品的单价均为五千余元，其中差额不大，且从C某（即D某）处所购得的油品价格存在波动，与掩饰、隐瞒部分的E某以及其他案外人等对比下并不具有明显的交易特征，因此辩护人认为钱某的支付行为实际上均系掩饰、隐瞒犯罪所得下的行为，与走私犯罪无关。
2.基于罪名角度考虑，C某（D某）处的价格亦不能体现直接走私人的低价特征。若转给C某的款项为从直接走私人处购买或共谋下的红油单价，则该价格应比从其他间接走私人处所收购的价格要低。换言之，由于中间商挣取差价情况的存在，掩饰、隐瞒犯罪下的收购单价应高于走私犯罪下的单价。但根据上述证据，如9月21日买卖行为的单价为5950元，此价格已比大部分交易下的单价要高，客观上不符合向直接走私人收购的特征。
其次，针对同一人员的付款被认定为不同罪名，意味着本案划分走私犯罪的关键并不在于钱某的付款行为，而在于上游人员与A某的沟通及联系。
《起诉意见书》载明，A某与E某所发生的走私红油交易发生在2019年11月1日至12月3日间，同时根据已审判的另一起案件，在上述期间外A某与E某的部分交易实际上被认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
针对同一人员的买卖交易情况，被认定为不同的罪名，辩护人认为主要有两方面原因：
一为在特定的期间中，E某从间接走私人转变为直接走私人，因此A某与其进行交易，也随之从掩饰、隐瞒犯罪所得罪转变为走私普通货物罪。然而在案证据并未提及到此种转变，更没有涉及到该变化中钱某知情的情况。
二为本案的交易核心在于A某与E某的沟通，二者对于整个行为谋划决定了构成的罪名，而钱某由于在谋划之外，故其行为性质并没有反映出罪名的特征。
综合上述两种情况，辩护人认为划分本案罪名的关键因素均仅存在于A某与相关人员的沟通及联系中，钱某的客观行为在整个犯罪持续期间并没有明显的影响及变化。
最后，钱某与D某、E某的联系亦未反映出其行为涉及到走私犯罪当中。
如《起诉意见书》中所述，本案涉及红油的犯罪行为里面，除收付款外的如联系、洽谈、商定价格、安排接货、运输、脱色等行为均系由A某所负责，钱某与上家的联系仅停留在收付款上。
辩护人查看了本案的相关证据，在钱某进行转款时，并未就转款进行备注，无法反映其转款所购买的油品具体性质。同时，对于钱某与E某或D某的聊天记录亦未有体现钱某在参与走私犯罪的事实情况。
四、钱某并无走私普通货物的主观故意
钱某是否具有走私犯罪的故意，系本案罪与非罪的关键，辩护人认为从各方面分析，均不能得出钱某主观上存在走私故意，现从如下三个方面进行分析：
首先，钱某并不符合相关司法解释规定的典型主观故意。
基于A某等人在本案可能的走私犯罪行为，辩护人认为比照《会议纪要》第二条的相关规定，本案若认定相关人员走私犯罪的故意，可能适用的系其中的第（四）（七）（八）项；由于钱某仅有转账行为且系用自身账户，因此可排除第（四）（八）项中关于过驳以及使用他人账户的认定。现辩护人重点分析第（七）项的情况。
第（七）项规定：“交易价格明显低于同类商品国内合规市场同期价格水平且无法作出合理解释的。”辩护人认为仅凭此条款的说明，无法认定钱某的主观故意。本案除存在走私普通货物犯罪外，还有已经进行审判的掩饰、隐瞒犯罪所得罪，在该案中，“明显低于同类商品”这一认定的依据同时适用于掩饰、隐瞒的主观故意。因此，仅有“明显低于同类商品”的情况，并不能当然地认定相关人员具有走私犯罪的主观故意。
进一步分析，《会议纪要》第二条第一款有如下规定：“行为人没有合法证明，逃避监管，在非设关地运输、贩卖、收购、接卸成品油，有下列情形之一的，综合其他在案证据，可以认定具有走私犯罪故意，但有证据证明确属被蒙骗或者有其他相反证据的除外。”由于本案买卖油品的行为均系A某一人进行沟通，正是由于钱某等人对于涉案流程的不了解，故不能排除钱某实际上系被蒙骗参与到涉案行为当中的可能。
综上，辩护人认为钱某并不具有走私犯罪故意的典型情形，同时不能排除其系受到蒙骗而参与到涉案犯罪行为中。
其次，从本案的交易模式看来钱某亦不可能得知其系在从事走私犯罪活动。
本案主要分为两项犯罪事实，即D某部分以及E某部分，两项犯罪事实具有一定的相似性，均系由A某以及D某或E某进行指挥、处理。辩护人分析本案的交易模式后，认为在其中钱某并没有任何空间得知其在从事走私犯罪的活动。
关于与D某的交易，《起诉意见书》中提及到：A某获悉D某的情况，电话联系D某商量购买红油的事情。每次均系按D某的指令，由A某安排B某等司机接驳红油，运输加工，期间钱某负责汇款。从上述情况可知，A某与D某的交易联系均系发生于二人的私下沟通中，并不存在D某与A某团伙进行联系、共谋的情况；随后的交易细节亦显示，A某对钱某的指挥与以往的掩饰、隐瞒犯罪所得并无区别，无法显示在针对D某的某项付款行为中钱某的主观故意从掩饰、隐瞒延伸到走私普通货物。
关于与E某的交易，实际上A某与E某系于2019年4月认识，在《起诉意见书》认定的2019年11月之前二人已经存在多项交易情况。此时，负责付款工作的钱某实际上系延伸其掩饰、隐瞒犯罪所得的行为，主观上并未意识到E某身份从间接走私人变更为直接走私人的情况，故其主观上亦不存在加入A某、E某共谋的情形。
最后，涉案单位的内部沟通情况存断层及信息不对称的情形，钱某在日常工作中不具备了解交易真相的可能。
实际上，基于交易的模式便可知道钱某所了解的信息必然与A某相比有巨大的差别，而所了解信息的多少决定了对案件犯罪事实的认知程度，亦反映了走私普通货物以及掩饰、隐瞒犯罪所得的主观故意差别。相比于掩饰、隐瞒犯罪所得，本案的《起诉意见书》对于涉案单位的内部分工描述较少，辩护人现通过陈述涉案单位的内部架构，分析钱某其中能够接触的信息，进而考虑其是否具有了解走私犯罪的可能。
涉案单位由A某领导，往下设有财务、加工以及车队三个机构。实际上即便在掩饰、隐瞒犯罪案件当中，三个机构所了解的信息亦存在不对等，任何一个机构对于单位所从事的行为均缺乏清晰的了解。如在包括钱某在内的财务部门，对于炼油厂的加工情况不知情、对于油品随后的具体去向亦不了解；同理，在对于上述环节中的运输工作中的时间、地点、人物，钱某等亦未参与其中。单位内部信息不对称的根本原因在于A某从未与员工讲述所经营业务的核心情况，亦未就业务变更等进行告知。
回到本案，涉案单位于2019年4月成立并运营，而现阶段走私犯罪的主要事实发生在2019年8月后。即便系2019年8月之前的掩饰、隐瞒犯罪所得行为，单位内的信息尚且不透明，发生在随后且仅有偶发性的走私行为，钱某不可能及时了解，不能排除其仍以掩饰、隐瞒的主观故意从事相关行为的可能。
五、从本案证据分析并不能得出钱某触犯了走私犯罪的结论
如《会议纪要》所述，在认定犯罪嫌疑人构成走私普通货物罪时应结合相关客观证据进行证明，辩护人在分析了本案的客观证据后，认为现阶段证据不足，不能认定钱某构成走私普通货物罪。
首先，关于本案的微信聊天记录。
在案涉及到钱某的聊天记录主要分为两部分，分别为涉案单位内财务部门的聊天记录以及钱某与E某的聊天记录。
上述聊天记录中除了上述提到的并未涉及到交易的细节等问题外，亦未涉及到货源的性质以及转账人员的身份。相关聊天记录的主要内容系资金的流转，独立于走私或掩饰、隐瞒犯罪的细节共谋。同时，如《会议纪要》中第二条第一款第（八）项的规定，E某在收款时适用了不同人员的多个账号，而钱某一直系用公司性质的个人账户进行付款，从中可体现出两名人员主观方面的区别。
其次，本案缺乏关于钱某主观方面变化的相关证据。
根据《会议纪要》以及相关司法解释的精神，对于涉及进口红油的案件，在考虑相关人员构成走私普通货物罪或是掩饰、隐瞒犯罪所得罪时，应结合其主观故意以及客观证据进行分析。先行考虑是否具有完整的走私聊天，再就主观问题进行分析。
根据已经审理的掩饰、隐瞒犯罪部分的信息，A某团伙实际在2019年4月前已经开始加工红油，4月开始实际倒卖红油并被认定为掩饰、隐瞒行为的起始时间，8月起开始出现涉案的走私犯罪行为。钱某2019年4月开始加入公司，并未涉及到之前的加工行为，亦未参与到后续走私犯罪的商讨中。本案缺乏的关键证据系钱某为何在8月起主观方面从掩饰、隐瞒转变为走私普通货物，现阶段侦查机关持有的“能够查明直接走私人便径直认定为走私普通货物”的逻辑有主观归罪的嫌疑。
六、关于本案不同层级犯罪嫌疑人犯罪目的变化下的认定问题
如前所述，辩护人认为本案存在不同层级的人员，同时各个人员之间的犯罪目的以及故意亦随着特定的时间节点发生变化。从层级角度分析，A某、钱某二人所了解的信息截然不同，关于案件的交易决定权A某全权掌握，钱某并不具有知悉的权力；从角色变化的情况看，上面提到的针对同一人付款被认定为不同的罪名意味着案件特定人员角色以及背后犯罪故意的变换。因此辩护人认为要基于犯罪目的的不同，对相关人员确认罪名。
最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》中第一条第15点载明：“对于共同犯罪或单位犯罪案件中，不同层级的犯罪嫌疑人之间存在犯罪目的发生转化或者犯罪目的明显不同的，应当根据犯罪嫌疑人的犯罪目的分别认定。”
在随后的细化分析中亦明确：“（1）注意区分犯罪目的发生转变的时间节点、（2）注意区分犯罪嫌疑人的犯罪目的的差异。”
上述规定虽然为最高检针对互联网金融犯罪案件所作出的，但其相关精神以及所期待解决的纠纷与本案相似，辩护人认为可以适用。
回到本案：
首先，本案的起始为共同犯罪，A某纠合相关人员就非法红油事项进行加工处理，并建立了交易以及加工体系；
其次，在经营加工过程中，由于E某等人角色的转变，发生了犯罪，目的的转变A某与E某希望获取更多的犯罪所得，故进入到走私体系中；
再次，走私普通货物、物品罪的犯罪目的并非钱某所期待的结果，A某亦未就此情况与钱某进行商讨，此时A某的犯罪目的已经超越钱某的目的，二者的犯罪故意存在差别。
最后，针对本案两个罪名下的涉案人员，除A某、钱某外，只有实际前往过接驳地的司机B某被追究，可证明本案各个涉案人员的犯罪目的存在较大差异。
综合上述四点，辩护人认为本案应引用上述规定，对不同人员的的犯罪目的进行分别认定，此时可进一步根据上述规定的细化说明，及考虑时间节点以及目的差异。
关于犯罪目的发生转变的时间节点，辩护人认为系在E某直接从事走私红油行为开始，但该行为的发生钱某并不知情，在案证据亦未提及到此情况，因此该转变的范围并不包括钱某。
关于犯罪目的的差异，从本案钱某所从事的行为可知，其支付对象、数额等从未发生变化，所获取的非法所得亦未因为A某等人犯罪目的的转变而变更。故辩护人认为从此方面可推知其目的自始至终均保持了一致性，即犯罪目的一直是掩饰、隐瞒犯罪所得。
辩护人认为，由于本案的层级问题以及犯罪目的变化情况，现阶段并无相关证明表明钱某对于涉案情况的全部知情，因此应基于犯罪目的的不同，对钱某进行评价。在涉案团伙的另外一起案件中，如加工厂等人员均未被追究走私普通货物、物品罪，而仅以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处，辩护人认为钱某亦应归类其中，仅以掩饰、隐瞒犯罪所得追究其刑事责任。进一步分析，辩护人意识到钱某与加工厂等人的最大不同之处，在于其在涉案单位中持股，笔者将在后续辩护观点中对此予以分析。
七、关于钱某承担支付工作及其持股的情况
钱某在走私普通货物、物品案中相对于涉案团伙中如其他财务人员、加工厂人员、其他司机等，具有两项特点，一为对外承担了付款、收款责任，二为在涉案单位中持股。辩护人认为实际上两项特点均不能构成其具有走私普通货物、物品的犯罪故意，亦不能证明其犯罪目的与A某一致的结论。
关于对外承担付款、收款责任问题：
最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》中第一条第16点关于主观问题有载明：“证明主观上是否具有非法占有目的，可以重点收集、运用以下客观证据：
与资金使用相关的证据：资金往来记录、会计账簿和会计凭证、资金使用成本（包括利息和佣金等）、资金决策使用过程、资金主要用途、财产转移情况等；”
在大部分案件中财务人员均会被列入嫌疑人范畴中，但考虑相关人员是否构成犯罪时，应参照上述规定的精神，分析是否对资金的使用具有决策权力。辩护人认为本案钱某对于支付行为并无决策权力，仅系基于A某的要求进行转账。理由如下：
首先，A某、钱某讯问内容中均提及了相关情况。
略
从上述讯问内容可知，A某、钱某二人均认可钱某在支付款项中受支配的地位及角色，足以说明钱某虽负责资金周转，但并不具有决策权力的事实情况。
其次，从A某的交易模式中可知钱某的支付系受支配的。
辩护人分析A某、钱某分别与E某的聊天记录后发现，在整个交易流程中其先后次序系，以下为2019年11月21日下午的交易流程：1.A某发送车队情况；2.E某确认车队3.E某确认过磅单4.E某联系钱某进行付款；5.A某与钱某进行确认；6.钱某转账。
略
上述两点情况足以说明钱某对于付款的数额、次数等关键问题并没有决定权，涉案单位就红油问题进行付款的决策权力在A某，而非钱某。如前所述，钱某的付款行为实际上还存在一项较大的疑点，即单纯的支付并不能区分款项下油品的来源，在未解决此问题的情况下，钱某自身的支付行为根本不应纳入走私犯罪体系中进行评价。
关于在涉案单位中持股的问题：
在持股问题上，辩护人在A某、钱某等人涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪中认为，钱某对于涉案单位的车队、炼油厂情况均不知情，对于其中的交易环节亦不了解，以此认为钱某实际上只能被认定为从犯，而非主犯。若基于案件信息，整个涉案团伙实际上可分为三个部分，红油的来源、加工、去向，若作为具有实权的持股人员，应对三个部分均了解，否则持股无法转化为对经营行为的知悉，持股亦就没有意义。
虽然钱某持有涉案单位的股份，但其对于本案犯罪行为的开展并没有相应的决策权力，原因在于根据A某的供述，本案犯罪行为的起始系由其在贴吧上发现一个“油品贸易群”，便萌生倒卖红油的犯罪故意。在此过程中并未与钱某进行商量及沟通，钱某系在犯罪行为发生后，才参与到相关业务中。
进一步分析，在确定从事犯罪行为后，对于涉案红油来源、采购等情况，A某均系独自决定，对于交易对象、价格、数量等核心信息未与钱某沟通。在随后的加工环节中加工厂情况、人员以及最后的销售环节中的下家、价格等信息，钱某均不知情。
因此，钱某虽持股，但对于单位所经营活动的核心信息并不完全了解，其所持股份不能反映具有对单位进行影响的能力，因此亦不具备对犯罪行为决策的权力。
辩护人认为，在团伙犯罪尤其是涉及到单位的犯罪活动中，持股固然系极为敏感的问题，但若仅考虑持股而不考虑股权后的权力及参与程度，则存在以“持股”的身份属性作出入罪依据的错误嫌疑。钱某在案中征得A某同意进行转账的权力并非来源于其持股身份属性，而是A某的授权，因此辩护人认为持股不能成为钱某构成走私普通货物、物品罪的依据，持股下所产生的相关行为才可能成为定罪理由，但现阶段在案材料并无此类证据，无法证明钱某存在相关故意及行为。
综上，辩护人认为根据现阶段的证据，本案仍存在如下疑点：
1.钱某的支付行为对象相对固定、金额差别不大，如何从支付行为得出其犯罪目的变化的结论；
2.A某的红油交易行为相对封闭，钱某对于红油交易细节并不知情，如何得出其具有走私犯罪故意的结论；
3.A某的红油上家在整个行为过程中曾先后发生“销赃人”、间接走私人、直接走私人的身份转变，而无法证明钱某对于此转变系知情的。
辩护人肯定贵院在对案件进行审查时，对上述问题进行补充侦查，或对本案作出事实不清、证据不足的不起诉决定。
此致
某检察院
广东广强律师事务所
梁栩境 律师
2021年3月
505
