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【奶粉】吴某走私奶粉案《辩护词》

时间:2022-03-24 16:44:39


吴某涉嫌走私普通货物、物品罪一案
辩护词
 
某法院:
辩护人受吴某的委托和广东广强律师事务所的指派,在吴某涉嫌走私普通货物、物品罪一案中,担任吴某的辩护人。
辩护人认为原审法院作出的《刑事判决书》(下简称“原审判决”)存在事实不清、证据不足的情况,原审判决在关于吴某具有走私犯罪故意的认定上存在对相关事实认定错误的情况,同时对于在案的电子数据、鉴定意见等关键证据的采信上存在错误,并未对相关证据的真实性、合法性等进行准确把握;原审判决对案件关键问题提出的评判,并不能清楚解释本案的关键问题,亦不能证明本案亦达到事实清楚、证据确实、充分的程度。
辩护人现先对原审判决的相关问题进行分析说明,随后开展本案二审阶段的相关意见。
 
纵观原审判决的“本院认为”部分,虽已经就部分关键核心问题进行说明,但整体而言尚未达到确实、充分能够服众的程度,相关问题仍需进一步分析及研判,否则案件仍然存在错案的可能。
原审判决认定吴某等人构成走私普通货物、物品罪的核心在于认定涉案单位C公司以及吴某、A某二人具有放任他人走私的故意,由此衍生出两项认定走私犯罪的基础,即被告单位、被告人具有走私犯罪故意及在具体的行为中为走私活动提供了相关帮助。然而分析原审判决的认定逻辑后,并不能得出相关单位、人员具有放任的结论,因此该主观认定上存在证据不足的情况。
 
首先,原审判决认定主观故意的逻辑具有“倒推”嫌疑,并未着重分析嫌疑人在行为起始时的主观心态。
根据在案证据,原审判决在认定被告单位、被告人时,并未着重考虑其行为最初的主观心态。原审判决评析的第2项明确了6点原审法院认为的关于被告单位、被告人主观方面存在放任的情况,但上述6点情况仅系在本案存在走私犯罪导致税款损失的前提下倒推的行为问题,实际上并未就行为伊始是否存在放任的主观故意问题进行分析。辩护人认为,考虑被告单位、被告人有无明知而放任他人走私的故意,关键应围绕行为人从事相关工作时是否有可能意识到税款损失的情况,而非在税款发生损失后倒推行为存在犯罪可能。
6点行为中,主要系涉案单位员工与对应客户进行沟通的详细情况,包括政策信息、申报比例、客户理赔以及从经营角度考虑的替客户节省成本的相关问题,然而并无任何一项涉及到直接或间接证明涉案单位、个人具有走私犯罪故意的情况。关于原审判决的相关内容,辩护人会在随后的各项观点中进行详尽分析。
 
其次,原审判决并未充分考虑被告单位、被告人在具体走私犯罪链条中的作用,并未作出相关人员的行为是否能够导致国家税款损失的分析。
原审法院认为,本案的走私链条系基于被告单位、被告人的信息转达下,由B公司进行虚报,从而达到了偷逃税款的目的。辩护人认可被告人的行为对于B公司公司的走私具有一定程度的协助作用,但该行为并未直接导致本案走私犯罪行为的发生,实际上即便不存在被告单位、被告人的相关行为,本案依然能够发生走私犯罪。
从相关事实可知,涉案的走私犯罪核心事实如报关、制作相关单据等,均系由B公司公司负责,被告人与B公司公司具有一定联系,但该联系并不能形成刑事法律上的犯罪意思联系,更未达到犯罪行为的范畴。被告人及其所经营的单位所提供的政策告知、协商等服务,未涉及到核心的报关行为,因此在作用上未导致国家税款的损失,不能因此认定其与走私犯罪有关。
换言之,原审判决尽管提出了被告单位、被告人可能存在的涉案行为,但并未说明该行为与本案犯罪损害结果之间的逻辑联系,实际上基于核心行为均由B公司公司进行处理的客观事实,被告单位、被告人以及单位中的相关人员对外沟通行为并不会导致本案的犯罪结果。
实际上在本项下还存在一关键问题:即在涉及走私犯罪的案件中相关人员协助行为的边界问题,何种行为属于犯罪,何种行为又只属于单纯的进出口协助行为,此亦是原审法院应解决而未说明的问题。
 
再次,关于本案共同犯罪的意思联系问题在案并未提及。
根本原审判决,其认定的是被告单位、被告人等相关人员与其他公司进行共同的走私犯罪。然而在案并没有关于吴某或B某等涉案单位核心人员就走私犯罪问题进行共谋的相关证据,现阶段仅系将单位之间的业务联系等同于共同犯罪的意思联系,并没有单独就犯罪的起始、商讨等核心问题进行说明。辩护人认为在共同犯罪联系相关证据缺失的情况下,不能将随后的单位业务联系行为认定为走私犯罪的帮助行为。
 
最后,关于本案属一般贸易或个人行邮走私的情况在案未提及。
根据辩护人对在案事实情况的了解,本案的走私模式定性问题对案件具有决定性的影响。一般贸易与个人行邮走私的区别除了体现在计税环节税率适用问题外,还涉及到对证据体系不同的考虑。原审判决认定的走私模式系个人行邮,但所采取的证据认定、采信体系均系基于一般贸易下进行,同理计税亦是以一般贸易方式进行计算,导致偷逃税款虚高。
辩护人认为,尽管一般贸易及个人行邮走私均系走私普通物品罪的表现模式,但对其进行定性,有利于解决本案税款核计、责任分配、证据采信等相关问题,在随后的辩护意见中会详述,而由于原审判决并未对相关问题进行说明,导致本案的事实认定上存在错误。
辩护人认为上述问题系本案的核心,亦是原审判决事实不清、证据不足的主要方面。随后笔者将就案件情况展开分析,发表辩护意见。
 
第一部分  吴某无走私犯罪的客观行为
辩护人认为吴某及其所控制的C公司在与相关涉案单位的业务联系并非走私犯罪的客观行为,实际上在案的所有事实、证据并未反映出吴某曾参与到走私犯罪活动中。
 
一、涉案走私行为的逻辑及环节
若需考虑本案吴某等各个单位、人员的责任问题,则需先就走私行为的逻辑及各个环节进行梳理。辩护人基于原审判决已经查明的相关事实以及在案证据,还原货物从境外报关进口流通的整个过程:本案的涉案单位可具体分为三个实体,即A公司、C公司以及D公司,各个部分中同时亦包含了部分货运公司。
三个实体共同形成了涉案进口行为的基本架构,即A公司或其客户提供、上传基本信息,C公司核实并检查,随后D公司以相关信息为基础进行报关。同时,三个实体亦存在信息转达及交流机制,涉及的信息既包括某当地的监管部门规定及政策,亦包括不符合相关政策的客户信息的处理指令,具体而言系D公司通过C公司将相关信息转达给A公司等客户。
换言之,三个实体之间实际存在货物流转以及信息交换两项机制,基于此亦可推断出C公司在涉案活动中的具体行为如下:
1.接收客户提供的与货物报关有关的相关信息;
2.制作清关单证发送给报关公司(实际上只是下载和修改格式);
3.转达监管部门的要求及政策规定;
4.告知不符合规定的申报材料并要求以海关标准更正。
另外本案属报关走私,同时具有一般贸易以及个人行邮走私的特点,其核心的犯罪行为应包括如下几项:
1.数据方面的收集,涉及到货物信息、收货人信息等资料;
2.单证方面的制作,涉及到报关单据、形式发票等各项报关过程中使用的文件;
3.应对监管的处理,涉及到应对监管部门的抽查。
在了解了C公司的相关行为,对比本案走私犯罪下的核心走私行为,可知实际上C公司的行为与走私犯罪具有一定距离,而吴某作为C公司的负责人之一,并不能从单位涉案行为中推断其具有走私普通货物、物品罪的客观行为。
 
二、C公司、吴某的三项涉案行为与走私犯罪无关
上述一共提到的四项涉案行为,辩护人先先行抽取其中三项进行说明,至于第三项“转达监管部门的要求及政策规定”则留在随后行文中重点分析。实际上上述任何一项均不能从中得出吴某等人参与到走私犯罪活动中,诚然相关行为与走私犯罪具有一定的关联,但该关联性仅系业务上的联系,而不能构成走私犯罪的意思联系。现辩护人对相关行为逐一分析说明如下:
 
首先,关于C公司接收客户提供与货物报关有关的信息。
本案系一起涉及普通个人物品的走私案件,因此必然会涉及到购买货物人员的身份信息,故参与到案件其中的单位、个人,无论是否涉及走私犯罪,都会接触到相关身份信息。对于接触到身份信息的单位、个人,辩护人认为考虑其是否有犯罪嫌疑,关键应从信息的获取、处理以及送出三个角度进行考虑及分析。
关于获取问题。C公司的员工曾作出相关证言:

从上述证言可知,C公司接收的信息均为原始信息,一方面该信息系基于客户提供由客户进行撰写,另一方面即便相关信息存在伪造的情况,亦非自C公司起始。
关于处理问题。

关于送出问题。实际上在获取、处理并没有任何擅改的情况下,即可以确定C公司送出的资料均系原始材料,该行为并没有任何涉嫌犯罪的嫌疑,否则则会陷入“只要处理过材料都是走私犯罪分子”的入罪逻辑,并不符合相关刑事法律精神。
与信息的相关问题中还存在一项重点,即假设相关材料存在虚构(如低价)等情况,C公司及其控制人吴某是否需要负责。辩护人认为,作为信息中转站是否需承担相关责任,核心在于其有无就信息进行真实性考察的义务,而C公司并无相关义务,原因如下:
一方面在要求客户如实提供相关信息的同时,C公司亦会提前告知客户若信息不真实,可能面临无法清关、需要补税甚至承担相关责任的可能,该警示的主要目的便是要求客户提供真实的材料,以免发生相关纠纷。另一方面,C公司收取的费用为基础费用,不会因为货物价值而产生变更,换言之货物价值低或高,并不会影响C公司应有的收入,从此角度出发分析可得知C公司并没有允许客户提出虚假价格的可能及动机。值得一提的是,在行业内,客户的申报货值越高,可能通关的速度便越快,C公司作为物流服务商的物流时效更快获得的行业评价便越高。
 
其次,关于制作清关单证发送给报关公司。
同样是证人的证言,在关于制作清关单证是否有改动的问题上,其明确:“略”。
同时,原审判决中虽然并未明确在清关单证问题上改动的相关责任归属,但基于判决内容以及在案证据,可以得知实际上即便存在数据的改动,亦是发生在C公司运行的下一环节,与C公司及吴某并无关联。
 
最后,告知不符合规定的申报材料并要求更正。
针对不符合要求的材料进行退回并要求更正,不仅与走私犯罪无关、不能由此证明C公司、吴某具有走私犯罪的故意,而且该行为恰恰证明了其对走私行为持反对态度的结论。
辩护人认为关于该行为的分析,应着重从来如下两个方面进行分析,从而刻画被告人在行为中的影响及作用:
一方面,处理不符合规定的申报材料实际上系对被告单位、被告人收入方面产生不利影响的工作,但其依然进行处理。若在客户申报材料中出现不符合规定的情况,此时对于被告人而言,可能出现如报关失败或失去客户的可能,正常而言若被告人自行进行处理,通过各种手段达到顺利报关的目的,不仅能够获取该次代理行为的报酬,亦能保留与客户的委托关系。然而被告人采取的方式是直接要求客户修改直到能够正常报关,此时所反映的主观心态系其对于走私行为的否定性评价,因此从被告人、被告单位的处理模式看,可知该行为不仅不能证明其具有走私行为,反而能够得出对相关行为持反对态度的结论。
 
另一方面,在前后两次资料申报过程中被告人并不具有资料审核的义务,且客观上不具备分析资料是否存在走私犯罪嫌疑能力。
当不符合相关规定的资料被打回时,作为代理方的C公司以及吴某实际上并不负有资料审核、考虑价格是否符合规定的义务,由于整个报关环节其只承担代理义务,使用的是自身的报关准入资格,故对于具体报何种价格,价格高低,并不承担审核责任。同时,一般情况下资料被打回后客户修改价格便能申报通过,从C公司的角度分析,此时意味着监管部门对相关价格的认可,而作为被监管方此时对于监管部门认可的报关行为进行质疑,实际上是不合逻辑且不能理解的。
上述观点涉及到被告单位、被告人在进出口环节中存在的其中三项关键行为,从行为属性角度分析,并不能得出被告人吴某存在走私犯罪的情况,反而相关操作体现其反对走私的结论。
 
三、关于本案核心问题转达监管部门的要求及政策规定的分析
原审判决评析的关于被告单位、被告人具有走私犯罪故意的基础系相关人员曾经通过转达监管部门政策的方式,从而达到与其他涉案人员的联系,产生共同走私的故意。在上述评析中,政策转达问题提到了几项重点:
1.转达如征税比率、征税的货物种类以及不同货物的参考申报价格等信息;
2.向客户介绍海关关于奶粉申报的政策,客户报价由自身决定。
上述两项涉案行为不能认定为走私犯罪的客观行为,原因如下:
 
首先,传达信息的行为本质上并无刑事违法性。
辩护人认为考虑传达信息行为的定性,应关注信息内容、传达行为以及经营习惯三个方面进行分析,才能得出是否存在犯罪嫌疑的最终结论。
内容方面,征税的比率、货物种类以及不同类型的参考价格,此类信息属于在特定关区下公开的信息或经过一定程度的报关行为能够总结、累积的相关经验,换言之即便B公司公司并未通过C公司获取相关信息,其亦能在行业内通过一定程度的考察、总结积累上述经验。因此,相关信息属于公开可获取的内容,并不具有隐蔽、不为人知的特点,故信息本身并无犯罪嫌疑。
传达方面,作为整个进出口环节中间部分的角色,C公司必然存在与上下环节进行信息联系的情况,因此传达行为本身并不存在不合理之处,重点应在于传达的内容而非行为本身。
经营习惯方面,在考虑单位犯罪下单位以及个人是否构成犯罪时的一个重点是分析该涉案行为与平日一般经营行为是否具有不同之处。纵观本案,无论系从犯罪嫌疑人本身,或是从相关员工所提供的证言,均反映出C公司的经营模式与一般的并无不同。具体到行为中,相关信息的传递均系公开、透明进行,信息前后并未修改、隐瞒;合作模式亦是与一般报关并无区别,政策的传递并未针对具体的合作客户而作出区别对待。
综合上述情况传达信息的行为并无刑事违法性,属不可罚行为。
 
其次,两项行为并不直接导致走私犯罪的发生。
前述的辩护观点已经提到了在案所有C公司及吴某的涉案行为均不会直接导致走私犯罪的发生,此观点存在两层含义:一方面系行为本身并不涉及走私犯罪,另一方面则是行为与走私犯罪的结果并不存在因果关系。
在原审判决评析中第2点第(4)小项中明确:“客户报低或报高由客户决定。”此评析实际上已经充分说明了C公司在本案行为并不能决定走私犯罪发生与否。本案导致税款损失的根本原因在于B公司公司等相关客户的报关价格,而不在于C公司对价格的分析及介绍。
 
最后,相关行为并非犯罪的关键环节且未起到任何作用。
辩护人认为由于本案存在几家不同的单位的业务交叉情况,同时人员联系较多,因此应着重分析涉案走私行为的实行行为,对不同单位、人员的责任划分。不能因参与便定罪,而应基于参与程度、参与关键性进行分析。
如前所述本案存在数项关键犯罪行为,相关行为才系本案走私犯罪的实行行为,与犯罪关联性较强。具体体现在数据收集以及单证制作两个环节。
数据收集系本案走私犯罪信息内容的起点,系犯罪行为能够成立的关键因素。通过提交低于交易价格的货物信息,并辅以相关材料的行为系本案走私犯罪的实行行为之一,现阶段案件相关信息已查明,包括货物价格在内的信息并非C公司提供。
单证制作方面需严格区分用于报关的文件以及业务流转文件。作为进出口环节的参与者,必然会留下涉及到货物信息的文件,但文件是否与犯罪有关,应着重考虑如下两点,一是文件是否涉及到核心信息,二是文件是否用于报关行为。根据原审判决以及相关证据可明确,C公司所经手的文件均系业务流转文件,其中并不存在如用于报关的形式发票,同时亦不包含货物的价格信息。
在脱离上述两项关键环节后,实际上C公司的涉案行为并不能导致走私犯罪的发生,充其量只能起到较为轻微的转接作用,亦未达到提供帮助的层次。
 
第二部分  吴某无走私犯罪的主观故意
关于本案走私犯罪故意问题,实际上应划分为两项层次,即被告人吴某及C公司是否具有走私普通货物、物品的故意,以及与其他被告单位、被告人联系的情况下,是否存在走私普通货物、物品的意思联系,即形成共谋。
原审判决针对吴某的主观问题均系通过行为角度切入并作出具有犯罪故意的评析,并无直接证明其故意的相关证据和事实。辩护人认为本案的行为问题尚有极多的疑点,尚且不能自圆其说,不能仅通过行为角度径直得出吴某具有走私犯罪故意的结论。笔者往下将通过吴某本人的主观情况以及C公司与相关单位的意思联系,分析本案吴某不存在走私犯罪故意的情况:
 
一、吴某无走私犯罪的主观故意
辩护人认为,吴某无走私犯罪的主观故意主要体现在三个方面,分别为对在案存在的走私犯罪不可预见、对走私犯罪的结果持否定性态度以及对走私犯罪的认知与他们存在重大差别。
 
首先,对在案存在的走私犯罪活动不可预见。
纵观本案的犯罪环节,在案几项关键性的能够反映犯罪主观故意的行为,均在吴某所能够控制的范围外发生,整个过程下来,吴某并不可能预见到可能发生的犯罪行为。
案中能够反映低报价格进行走私的关键行为,即提供虚假的价格信息并形成相关报关材料,分别发生在C公司、吴某所能够参与、控制的范围之外,吴某并不能了解相关信息、控制行为的发生。
B公司公司的员工的证词能够反映本案价格信息的来源:

从上述证言可以得出第一手价格来源,即B公司公司提供给客户的资料填写信息中包含价格部分,由客户自行提供
相关信息到达C公司后,包括吴某等负责人以及多个员工的证言均反映不会对信息进行修改,因此可证明相关信息系完整、未改的情况下进入下一个环节。
价格信息作为核心问题,在整个信息交流过程中C公司并未参与修改,仅系作为代理人员,将相关问题进行转达并要求上下联系人进行处理。同时,虽然B公司、C公司三家公司具有上下传递信息的关系,但最终的定价权力仍掌握在报关公司D公司手中,因此对于货物最终报关价格以及真实价格,C公司并不具有知情的可能,不能预知本案最终有无走私犯罪行为的发生。
 
其次,吴某对走私犯罪的结果持否定性态度。
从C公司的相关员工证言可以推断出公司以及管理层对于价格问题的规定和要求:

上述人员的证言都反映C公司对于修改价格的反对态度,同时这些态度亦用于日常工作中,在案证据并未显示存在C公司修改价格的情况。
除了员工证言外,基于C公司的相关行为,亦能体现出吴某实际上对于走私系持反对态度:
如从交易的利润角度出发,C公司所挣取的是物流服务代理的差价费用,其利润并不与走私犯罪偷逃税款的税金挂钩,若吴某对走私持积极、放任的态度,其必然会从获利中进行分配。
如从进出口环节角度出发,C公司若参与到走私犯罪其中,则没必要通过前后多次流转增加工作量,完全可以自行或与他们共谋修改价格。
 
最后,对走私犯罪的认知与其他同案人员存在重大区别。
本案涉及的单位、人员众多,不同环节的人员对于在案走私犯罪的认知不同,这亦是案中部分人员最终被定罪量刑,而部分并未进行后续追究的原因。作为关键环节的三个单位,对于整个行为的内容、情况、犯罪可能性等亦存在不同的认识。
对于D公司而言,由于他们系报关公司且直接经手报关文件、存在修改价格的情况,因此对于整个行为流程、结果都有充分的认识;而对于A公司而言,虽然仅购买服务、提供信息,但由于存在不需要客户提供货物价格的情况,因此对于走私犯罪存在放任的情形;而在中间的C公司,货物信息以及政策规则的转达,并不能让他们完整地了解整个进口环节的过程,且对于关键问题如价格、报关方式的缺失,导致对于行为的认识不足。
因此对于涉案三个单位,辩护人认为D公司由于修改价格故属直接故意,主观明显;A公司并未完整提供信息,有放任的嫌疑,可被认定为间接故意。司法认定中,直接故意和间接故意存在较大的差别,反映相关单位、人员对于犯罪后果不同的态度,同理本案从C公司与A公司的对比,可知C公司教A公司在各方面均处于游离于犯罪行为外的地位、角色,因此不能认定C公司具有间接的故意。
 
二、吴某与相关人员并不存在走私犯罪的意思联系
共同犯罪下必然存在意思联系的问题,上述的辩护观点辩护人已经重点分析了关于本案吴某等人并未犯罪故意的问题,不仅从吴某本人角度出发不存在犯罪故意,即使从吴某与相关人员联系的情况看,亦仅停留在普通的业务关系,并不涉及到走私犯罪的问题。
 
首先,吴某与相关人员并未就走私犯罪行为问题进行沟通。
本案中的走私核心问题除了价格外,还存在具体的报关方式问题,若需完成整个行为,在决定低报这一手段后,还需选择相关报关模式。从案中的相关证据显示,无论系具体的报关价格,或是最终选择一般贸易或个人行邮的模式进行报关,均系由D公司进行处理及决定,并未与C公司进行沟通联系,在案证据中亦无关于案发前吴某与相关人员就走私行为进行沟通的证明,可见并无共谋进行共同犯罪的情况。
 
其次,案中吴某与相关人员的沟通并不能被认为系意思联系。
原审判决重点提及了吴某与相关人员的微信聊天记录,辩护人认为相关记录不能被认定为吴某对走私犯罪知情或参与到走私犯罪的证据。
原审判决认定的聊天记录主要包括了进口业务的政策以及要求客户按照报关公司要求的记录,但相关认定仅限于信息本身,并未着重分析信息在整个案件中所产生的影响。
一方面,进口业务中由于存在各类材料补充、更改的情况,因此作为代理公司的C公司及吴某必然会与客户进行多方面的沟通,故在考虑相关内容是否涉及犯罪时,应先行排除正常进口行为会存在的业务内容信息,如政策、规定等;即便相关政策、规定存在漏洞或不合理之处,亦不能因监管单位的错误而将惩罚置于被监管者,甚至予以刑事处罚。另一方面,在进行刑事评价时应着重相关信息对结果的影响,而非信息本身。原审判决中大量的行文均仅停留在C公司提供了相关信息,而没有阐述信息是否被施行、有无产生对应的后果等情况;辩护人认为,C公司提供的信息与损害结果缺乏因果关系,在无法证明C公司与犯罪行为有关的同时,更体现了C公司与相关单位并无走私犯罪的意思联系。
 
第三部分  关于本案证据不足的问题
原审判决显示,本案认定吴某构成走私普通货物、物品罪的三项关键证据分别为各类鉴定意见、微信聊天记录以及同案犯A某的有罪供述,辩护人认为三项意见均不能成为本案定罪量刑的依据,实际上三项意见均不同程度反映了本案证据不足的情况,具体分析如下。
 
一、鉴定意见
本案的鉴定意见主要有两部分,一为涉及到相关物品的价格鉴定意见,二是以上述鉴定为基础形成的针对涉案数额的鉴定意见,前者反映了本案物品可能的价值,而后者则是在价值基础上形成的偷逃税额核定。
本案的鉴定意见主要在第三卷卷宗中,按页码次序:
1.编号为……,某市价格认证中心出具的《价格认定结论书》;
2.编号为……,某海关出具的《核定证明书》(偷逃税额114430.87元);
3.编号为……,某评估公司(下简称“某评估公司”)出具的《价格鉴定结论报告书》;
4.编号为……,某会计师事务所出具的《会计鉴定意见书》;
5.编号为……,某海关出具的《核定证明书》(偷逃税额15239084.70元)。
同时根据原审判决显示的涉案偷逃税额为15239084.70元,可知本案认定偷逃税额的依据是上述第5项的编号为(2020)0016号的《核定证明书》,该文件的计税基础为第3项的《价格鉴定结论报告书》以及第4项的《会计鉴定意见书》,由于《会计鉴定意见书》仅涉及到数量问题,而与价格无关,故辩护人重点基于上述第3、5项文件,提出关于本案证据不足的辩护意见如下:
 
首先,编号为……,某评估公司出具的《价格鉴定结论报告书》,其不具有合法性、真实性,不能作为定案依据。
《价格鉴定结论报告书》在鉴定机构(人)资格,鉴定依据等各方面均存在违反相关法律规定的情况,不具有合法性。
1.《价格鉴定结论报告书》的鉴定机构某评估公司并非相关法律规定的具备鉴定资格的主体。
在展开本论点时,辩护人先行介绍如下两项规定:
《价格认定规定》(2016年1月1日起施行)第六条规定:“县级以上各级政府价格主管部门的价格认定机构承担价格认定工作。”
《国家发展改革委办公厅关于做好取消价格鉴证师注册核准等行政许可事项相关工作的通知》(发改办价格〔2016〕564号)
第一条明确:“国家发展改革委自2016年2月3日起停止‘’价格鉴证师注册核准’、‘甲级价格评估机构资质认定’行政许可审批,不再受理各省级价格主管部门报送的有关初审意见。”
从上述两项规定可知,自2016年年初起已停止对相关价格鉴证机构、人员的行政许可审批,价格鉴证工作将主要由县级以上各级政府价格主管部门进行承担。在2016年前取得的审批资格到期后,相关人员是否存在价格认证鉴证工作的资质存疑。辩护人的上述观点在江苏监察委刊登的《如何审查价格鉴定意见》一文中亦有提及:“第一,价格认证中心刻意避免在文件中出现“鉴定”字样,因为他们自己对于是否是鉴定机构和鉴定人员有疑问。根据国家发改委办公厅文件(发改办价格(2016)564号文件)《关于做好取消价格鉴证师注册核准等行政许可事项相关工作的通知》,不再对价格评估机构资质和价格鉴证师资质进行行政许可,所以是否还有鉴定资格也存在疑问。”
在本案卷宗中有一份《价格评估机构资质登记证书》,该证书的“资质范围”介绍中,描述为“该机构国家发展和改革委员会批准”,换言之该批准在进行鉴定时已经因发改委的564号文件不再续批,自然失效。因此其中关于对走私物等相关物品的评估资质亦存在疑问。同时,在该登记证书中的发证单位显示为“中国价格协会”并非国务院或发展与改革委员会

结合上述两点,可知一方面价格鉴定工作应该由县级以上行政部门的价格认证中心负责并出具结论,正如本案第3卷卷宗材料中由某市价格认证中心出具的文件;另一方面由于发改委564号文件的缘由,现阶段某评估公司实际上已经不具备价格评估的相关资格,其所作出的文件并不具有合法性。
2.《价格鉴定结论报告书》的价格鉴定依据存在重大错误。
《价格鉴定结论报告书》首页第五条明确了价格鉴定的法律、法规依据,分别为《价格法》以及《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》(下简称《办法》),上述两门法律法规实际上与在案待证的价格评估、认证工作没有任何关联。
《价格法》中明确的权力、义务均系行政部门所承担的涉及到价格的相关工作,属于宏观的法律,并未具体价格鉴定的程序及指导规定。《价格鉴定结论报告书》并未明确参考此法律其中的哪一项规定,但纵观该法律中的七个章节,并无任何一条规定能够为价格鉴定工作提供任何形式的支持。
《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》中虽然存在部分价格鉴定的指导,但根本不适合本案使用,原因有如下几点:
其一,《办法》所使用的系已被扣押、追缴、没收的物品,而本案的涉案物品不在案,《价格鉴定结论报告书》第七条已经明确“无实物”,因此《办法》中规定的相关程序已然不适用于本案;
其二,《办法》明确了适用的单位为法院、检察院、公安机关各自管辖的刑事案件,并不包括海关部门进行主体侦查的刑事案件;
其三,《办法》第五条规定:“国务院及地方人民政府价格部门是扣押、追缴、没收物品估价工作的主管部门,其设立的价格事务所是各级人民法院、人民检察院、公安机关指定的扣押、追缴、没收物品估价机构,其他任何机构或者个人不得对扣押、追缴、没收物品估价。”某评估公司并非政府部门设立的价格事务所,属于其他机构,其所进行价格鉴定的依据恰恰反映了其不具有价格鉴定的相关资格;
其四,《办法》第三章规定的鉴定程序均系基于实物存在的情况下所指定的,针对本案实物不存在根本无法适用相关鉴定程序,因此亦有理由怀疑某评估公司所作出的程序是否符合相关法律的规定。
3.《价格鉴定结论报告书》存在违反《价格认定行为规范》的情况,违反了该鉴定行为的具体程序规定。
除相关法律、司法解释中关于鉴定意见的具体规定外,评价一起价格鉴定工作是否真实、合法,还需要参考发改委在2016年制定的《价格认定行为规范》。
纵观《价格鉴定结论报告书》,其中存在较多违反《价格认定行为规范》的情况,具体如下:
其一,价格认定协助书内容缺失,违反《价格认定行为规范》第七条规定。第七条明确价格认定协助书应当包括至少八项内容,而在案的《价格评估委托书》缺乏关键的“价格内涵”。
其二,价格认定协助书的目的书写错误,其中目的部分描述为“确定市场批发价格”,但根据《价格认定行为规范》第八条(一)中明确目的应是指价格认定结论的用途,显然上述“批发价格”并非“用途”,本案的目的用途应是作为涉嫌走私犯罪物品的计税价格基础。此错误实际上对本案的结果造成了“蝴蝶效应”:《价格鉴定结论报告书》依据目的鉴定的是市场批发价格,而涉案物品的价格应是进口价格,从境外购买出境免税货物价格到进口价格再到经过批发价格、零售价格,其价格变化过程应是逐步递增,本案的鉴定以靠后的批发价格为目的开展,得出的结论用于涉税鉴定中,显然会让涉税金额膨胀,脱离事实情况。
其三,价格鉴定的受理情况违反了《价格认定行为规范》第九条规定,并未在所在行政区域中进行。某评估公司总公司位于北京市,而分公司位于来宾市,本案的侦查机关位于某市,正常而言应聘请某市政府部门下设定的鉴定机构,跨市委托属程序错误。
其三,价格鉴定并未附有相关要求的文件及手续。《价格认定行为规范》第五十九条规定,采用市场方法有其具体要求,程序上需要参照物、调查记录、资料情况等,但《价格鉴定结论报告书》并未附有相关材料。
其四,采用市场法进行鉴定与本案面临的价格认定问题存在根本性矛盾。《价格认定行为规范》第五十九条(二)规定了市场法鉴定的适用条件:“参照物及其与价格认定标的可比较的指标、技术参数等资料可以搜集到。”若本案的参照资料确实属于能否收集的范围,就不会出现某海关所提出的《关于涉案货物询价的情况说明》中“未掌握询价或同类型商品价格”的结论。因此辩护人怀疑市场鉴定法的实施是否具有合规的条件。
以上系辩护人认为本案价格鉴定存在的相关问题,价格鉴定作为本案的税款计核基础,若此方面存在真实性、合法性的问题,意味着随后的各类鉴定亦不可能具有真实性、合法性。
 
其次,编号为编号为……的《核定证明书》同样不具有合法性、真实性,不能作为定案依据。
关于本案的核定过程,其中经历了两次核定,邀请了不同的价格评估机构参与。其中关于某评估公司所做出的评估不具有合法性、真实性,辩护人在上文中已经详细论述,由于评估出现相关问题,导致本案核定税款的基础存在错误,因而产生的应缴纳、已缴纳税款必然错误,故基于价格评估部分实际上已经能够说明本案核定不能作为定罪量刑的依据。为充分说明本案存在的相关疑问,基于一证一审的原则,辩护人现详细分析作为独立证据的《核定证明书》所存在的相关问题。
1.《核定证明书》的计税思想存在两项错误,导致计税初期便选择了错误的方式。
《核定证明书》所出现的思路问题亦是本案的关键问题之一,即关于涉案物品的基础价格,应通过何种方式进行确定。在了解本案所有证据材料后,可以发现计税工作在初期便陷入了两项错误认识,随后导致计税方式、税则选择上出现了错误。
一方面,关于本案应以个人行邮或一般贸易进行计税的问题。
本案具体的走私模式系以个人行邮通道,通过低报货物的真实价值达到少缴纳税款的目的,而涉案的物品系非贸易性质物品,不是为贸易目的而入境的物品。因此对于涉案物品的偷逃税额计算,辩护人认为模式下的计算偷逃税额的正确方式应是基于货物真实价格下,计算应予缴纳的行邮税,并与在案已缴纳税款的差为定罪量刑的基础。
原审判决中将本案认定为一般贸易进行计算,则相关物品所应承担的税率合集为22.8%,但若认定为个人行邮则税率仅为约15%,折算回到本案的偷逃税额数额上,存在约1000万元的差额。
实际上本案从事实以及证据角度出发,亦能够表明案件应以个人行邮走私的形式进行追责,而非一般贸易,相关观点辩护人将在随后的意见中进行说明。
另一方面,关于本案物品价格的确定程序问题。
涉案货物的完税价格的确定具有次序性,需要基于前者无法确定才能进而选择后续依据。
根据《海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》(下简称《暂行办法》)第十七条规定:“涉嫌走私的货物成交价格经审核不能确定的,其计税价格应当依次以下列价格为基础确定:  
(一)海关所掌握的相同进口货物的正常成交价格;  
(二)海关所掌握的类似进口货物的正常成交价格;  
(三)海关所掌握的相同或者类似进口货物在国际市场的正常成交价格;  
(四)国内有资质的价格签证机构评估……”
本案采取的计核方式系《暂行办法》第十七条的第(四)项,以在案的其中一项涉案物品奶粉为例,采用第(四)项作为价格基础,意味着海关部门并未掌握相关奶粉的进口价格、类似货物进口价格、以及相同、类似货物在国际市场的正常成交价。考虑到进口、类似货物进口以及国际市场正常成交价基本覆盖了某一类别商品可能的市场交易信息,此时意味着海关部门实际上对于奶粉此类货物,并未掌握任何相同、类似的交易信息。
奶粉作为较为常见的货物,且市场需求量巨大,进口奶粉在国内一直热销,亦系跨境电商等各类贸易模式中常见的交易商品,辩护人认为海关部门并未掌握其相关信息并不合理。
2.侦查机关出具的《计核的说明》并不能解答本案的关键问题。
原审庭审期间侦查机关曾出具《计核的说明》文件,就本案的计核相关问题进行阐述。

辩护人认为该说明的第三项,系本案的重点,涉及到关于税率问题在不同法规规定下的适用情况:

从上述内容可知,侦查机关认定税率适用最先系认为“01010700”,随后因定性走私而更改为“19011010”,而由于《进出口税则》以及《进出口关税条例》的规定,由于税率已经确定,故不能参照15%的“01010700”以行邮税综合税率计税。辩护人认为上述论述错误适用法律,导致本案税率适用错误,理由见下。
应予明确,税则号列并不等于最终适用的税率。即便按照《暂行办法》第二十七条的相关规定,确定了本案的税则号列,对于税率则仍需要如该条款中明确的:“并按照《中华人民共和国进出口关税条例》及其他有关税率适用的规定采用正确的税率确定偷逃税款。”
同时,《进出口税则》以及《进出口关税条例》中的相关规定,仅能够明确涉案物品在一般贸易走私模式下应予承担的税款问题,而不能排除本案可能适用个人行邮模式下进行计税的可能。《进出口税则》以及《进出口关税条例》均系对具体税率数字上的明确,并未规定了在走私犯罪案件中当然参考其中的税率,因此辩护认为:确定本案的贸易模式系前提性的问题,只有通过贸易模式的确认,才能进而采取适合的税率进行计算。侦查机关出具的《计核的说明》仅仅解决了一般贸易模式下的税率问题,而没有标明为何本案应以一般贸易模式进行计算的问题。
 
二、被告人的供述与辩解
在原审判决中存在一项认定被告单位、被告人构成犯罪的关键证据,即2020年6月3日同案犯A某所做出的有罪供述的笔录。一审庭审中针对该笔录启动了非法证据排除程序,但最终被告人、辩护人排除该项证据的申请并未获得支持。
从原审判决庭审笔录中可知,辩方认为该项证据应予排除的关键在于A某系在侦查人员、监管人员催促、诱导下进行签字,并未认真阅读该份笔录的相关内容,且该份笔录与A某以往的辩解存在大量不同之处。而最终合议庭认为未能证明存在暴力、威胁等手段,故不予排除。根据庭审笔录,关于讯问当天的看守所录像因已覆盖故无法调取,同时由于设备损坏的问题讯问时并未进行录音录像。
辩护人认为关于该份笔录的排非问题上,原审合议庭存在法律适用的错误,错误引用相关规定导致该份非法证据并未获得排除,具体理由如下:
 
首先,考虑该份笔录的排除问题其核心在于讯问是否应开展,而非讯问过程中是否存在相关违法行为。
《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百零八条规定:“对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件,应当对讯问过程进行录音录像。
欠款规定的‘可能判处无期徒刑、死刑的案件’,是指应当使用的法定刑或者量刑档次包含无期徒刑、死刑的案件。”
《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》第四条规定:“对下列重大犯罪案件,应当对讯问过程进行录音录像:(五)其他故意犯罪案件,可能判处十年以上有期徒刑的。”
第六条规定:“对具有下列情形之一的案件,应当对讯问过程进行录音录像:(三)犯罪嫌疑人作无罪辩解和辩护人可能作无罪辩护的。”
基于上述规定,由于本案的涉案金额远超走私犯罪案件单位犯罪数额特别巨大的档次,故属于上述规定中“可能判处十年以上、无期徒刑的案件”,因此对于吴某、A某的讯问,属“应当对讯问过程进行录音录像”的情况。
根据原审庭审笔录,该份供述的讯问人办案人员曾就关于为何并未进行录音录像进行说明:“当时是想做的,带了光盘去,但是当时某看守所设备坏了,坐不了。”换言之,办案人员系在明知设备损坏,并未条件进行录音录像的情况,开展讯问。
另外,《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》第十四条规定:“讯问过程中,因存储介质空间不足、技术故障等客观原因导致不能录音录像的,应当中止讯问,并视情及时采取更换存储介质、排除故障、调换讯问室、更换移动录音录像设备等措施。”从此规定可知,针对重大案件,在不具有录音录像条件下,讯问根本不应开展或持续进行。
基于上述情况,辩护人认为本案非法证据排除的核心应是,侦查人员在明显违反相关司法解释中应当进行录音录像的规定下,侦查行为是否合法的问题。而原审判决中并未就此问题进行任何讨论,仅聚焦于侦查人员出庭进行说明的相关情况,无论讯问过程中的相关程序是否合法,一次不应开展的讯问,实际上已经违反了非法证据排除制度设立的相关精神。
 
其次,原审庭审中辩方所提出的疑点已经足够说明本讯问笔录的非法证据性质。
辩护人详细阅读了原审庭审过程中的相关记录,并着重分析了A某涉案的多份笔录内容后认为,原审辩方所提出的疑点已经足以说明2020年6月3日上午的讯问笔录不能作为定案的依据,现综合现情况列举如下:
1.该笔录系A某唯一一份认罪且提出异议的笔录,A某前后所进行的所有笔录均未认为,亦未提出异议。
自A某被刑事拘留起,共计做过至少14次讯问笔录,只有2020年6月3日的笔录曾认罪。唯一一份认罪的笔录同时A某亦提出异议,足以说明该笔录的内容存在疑问。
2.两项监控记录的缺失让笔录的合法性存疑。
在案缺乏两项涉及到讯问是否合法的监控,现均缺失。同步录音录像能够反映讯问过程中是否存在诱供的情况,而看守所内的监控则可以得出A某有无足够时间阅读笔录的事实。现两项监控均缺失,无法从客观的事实角度分析该取证的合法性问题。
3.关于讯问当天的“老乡”问题。
A某表示,讯问当天有一名“老乡”办案人员亦参加到讯问活动中,并与其进行沟通,承诺“签了便没事”、“签了便取保”。根据原审庭审笔录,合议庭并未对该人员身份进行核实。尽管在笔录中记载讯问人的两名办案人员均已出庭作证,但并未针对该“老乡”的身份进行核实,无法反映其是否对A某的作出实质性的影响。
综上上述情况,辩护人认为非法证据排除的程序不仅要遵循证据收集过程是否存在违法之处,还需要考虑证据收集的起始是否符合相关法律规定,设定特定案件录音录像的初衷便系避免现阶段本案存在的针对某项讯问产生的质疑,若侦查人员在明知不具备录音录像条件下仍然开展讯问工作,则应承担此项工作下可能带来的证据被排除或不予采信的后果。辩护人肯定二审法院应积极审查该项证据的证据资格,避免非法证据纳入案件评价体系。
 
三、关于相关聊天记录的证明力问题
在案的微信聊天记录系本案的重点证据之一,原审判决中在相当部分亦采信了聊天记录,并将其作为证明C公司、吴某、A某等人具有主观故意的证明。根据原审判决,聊天记录涉及的证明核心有三部分:一为证明吴某、A某与A公司就相关问题进行沟通,二为A某在微信群里面谈到的各类相关问题。
 
首先,关于吴某、A某与A公司沟通的相关问题。
无论吴某、A某与A公司相关人员沟通的内容如何,辩护人认为均需要先行明确一项关键问题:即相关沟通并未就走私犯罪的事情进行任何形式的共谋,其沟通内容均属于进出口业务过程中的各类问题。同时相关内容均具有明显的“传达”特征,原审判决在其中亦明确“传达上述从公司获取的信息”
换言之,针对与A公司的沟通情况,辩护人认为应重点考察相关核心内容是否为C公司所提供、制定、建议等;同时考虑到C公司在整个链条中属中间环节,其传达相关信息的行为是否属于犯罪行为。
 
其次,A某的聊天记录不能证明吴某具有走私犯罪故意。
原审判决中关于A某的聊天内容,均仅属于其本人的相关内容,在案证据并未提到吴某有与上述内容中的对应单位谈到涉嫌走私的事项。因此关于A某的聊天内容能否进而推定吴某具有走私犯罪的故意,便属于案件的关键待证事实。
辩护人认为上述聊天记录即便对于A某而言,而仅属于间接证据,不能直接证明其主观故意。而对于吴某而言,由于其并未出现到相关聊天内容当中,故无法因此得出吴某对A某所陈述的相关事项知情的结论。
同时辩护人认为,尽管吴某系涉案单位的负责人,但并不能因单位员工的相关言论而认为吴某对此知情且应承担责任,证明吴某构成犯罪的关键仍需相关直接证据,而本案中并不存在。
以上系辩护人关于本案三项关键证据的质证及辩护意见,总结而言辩护人认为鉴定意见并不具备真实性、合法性,鉴定程序存在违反规定的情况,其意见不能作为定罪量刑的依据;同时A某的有罪供述明显违反讯问的基本规定,相关内容不能纳入本案的评价中;至于涉案存在的聊天记录,仍不能脱离在案相关证据不能直接证明吴某存在犯罪行为的固有情况。
此致 
某法院 
 
广东广强律师事务所
梁栩境律师
2021年5月
 
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