钱某等涉嫌走私普通货物、物品罪一案
辩护词
某法院：
辩护人受钱某的委托和广东广强律师事务所的指派，在钱某涉嫌走私普通货物罪一案中，担任钱某的辩护人。辩护人在钱某涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪案中介入本案，充分阅读了本案两罪名下的案卷材料及了解了相关规定。现辩护人认为，钱某并不构成走私普通货物、物品罪，其在本系列案中的涉案数额应统一认定为掩饰、隐瞒犯罪所得的犯罪数额，而不应单独列为走私普通货物、物品罪。具体辩护理由如下：
一、在钱某是否构成走私普通货物、物品罪这点上，尚有相关问题需要合议庭进行深入地考量
首先，关于钱某的走私主观故意存在着相反证据的问题。
其次，关于本案存在着两个犯罪故意的问题。
再次，关于A某、钱某的主观故意能否相互推定的问题。
然后，关于《会议纪要》的理解与适用问题。
最后，有关故意犯罪和过失犯罪的问题。
二、起诉书中对钱某的主犯定位不符合本案的实际案情
首先，钱某本身并无走私的主观故意，难以在走私犯罪中发挥积极、主动的作用。
其次、钱某的犯罪行为仅限于收付款并未涉及其他交易行为。
第一，钱某对对外付款、收款行为并无最终决策权。
第二，从A某的交易模式中可知钱某的支付系受支配的。
最后、关于钱某的持股问题不应纳入其地位评价中
第一，关于持股下是否具有相关权力的问题。
第二，关于持股下是否能够获得相应利润的问题。
一、在钱某是否构成走私普通货物、物品罪这点上，尚有相关问题需要合议庭进行深入地考量
在经过庭审会议对本案的核心问题进行归纳、总结后，辩护人认为案中涉及到钱某罪与非罪、罪责大小的关键在于钱某与涉案单位以及上下家人员的联系深度问题。钱某与A某的关系、于涉案单位的职责以及与上下家的关联，涉及到其主观明知是否自掩饰、隐瞒犯罪蔓延到走私普通货物、物品罪，亦与其在本案中的作用大小、参与程度具有高度关联。
首先，关于钱某的走私主观故意存在着相反证据的问题。
在《会议纪要》第二条第一款有如下规定：“行为人没有合法证明，逃避监管，在非设关地运输、贩卖、收购、接卸成品油，有下列情形之一的，综合其他在案证据，可以认定具有走私犯罪故意，但有证据证明确属被蒙骗或者有其他相反证据的除外。”，“（八）使用控制的他人名下银行账户收付成品油交易款项的”，因为钱某主要是用自己名下的建行账户进行支付货款，所以正好系上述（八）的相反情况，即钱某非但不符合《会议纪要》第二条中有关走私故意的认定情况，甚至出现与认定情况所相反的情况，亦足以证明其本身并不具有走私的主观故意。
综上，本案不仅没有钱某主观上具有走私犯罪故意的直接证据，甚至还存在着相反的证据，作为钱某本人来说其并不希望与走私人进行交易或者说其并未意识到自己正在与走私人进行交易，在这种情况下如何认定钱某走私主观明知的问题系合议庭应首先着重考虑的问题。
其次，关于本案存在着两个犯罪故意的问题。
《打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》（下简称《会议纪要》）第一条“关于定罪处罚”中明确规定“对不构成走私共犯的收购人，直接向走私人购买走私的成品油，数额较大的，依照刑法第一百五十五条第（一）项的规定，以走私罪论处。”，亦同时规定“向非直接走私人购买走私的成品油的，根据其主观故意，分别依照刑法第一百九十一条规定的洗钱罪或者第三百一十二条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。”换言之，在成品油走私过程中，掩饰隐瞒罪和走私罪的都系针对收购这个环节，要求根据上家的实际身份分别定罪处罚。
本案中，A某团伙所收购的红油既有来自走私人的也有来自非走私人的，即团伙中本就存在着掩饰隐瞒和走私两个犯罪故意。在庭审过程中，公诉人针对磅单的不合理时间以及红油的不合理价格意图证明钱某等人明知或是应该明知红油来自走私人，但是如上所述由于本案上家的身份错综复杂，同时存在不同的犯罪故意，故公诉人的证据最多可以证明钱某等人实施了收购非法红油的犯罪行为，并不具备区分红油究竟系来自走私人抑或非走私人的空间，证据的指向性薄弱。本案中由于A某系整个红油收购的决定者、指挥者以及实行者，所以其对于红油的来源应有较为清晰的判断，同时C某由于亲自去码头过驳红油参与了走私的过程，所以其对于红油的来源也应该较为明确，A某、C某二人也许可以按照公诉人的指控逻辑进行处理，即只要认定了上家身份就可以进行相应的定罪量刑。但是该逻辑并不适用于钱某，原因在于正如第一部分所述钱某本身并无参与走私犯罪的意愿，虽然其在本案中承担对D某以及E某的付款工作，但是由于交易流程的封闭以及交易细节的不清晰，作为与上家联系不紧密的钱某不可能敏锐地把握上家身份的变化而及时停止相关的犯罪行为，存在着仍然系以掩饰隐瞒的犯罪故意来从事走私活动的空间。因此，如何能够证明钱某的犯罪故意不是掩饰隐瞒而是走私亦为合议庭在定罪时不可忽视的问题。
实际上关于《会议纪要》的理解问题亦是本案的关键，辩护人认为，《会议纪要》第一条以及其他条款中所提出的关于直接走私人以及其他人员的划分，其适用前提系相关人员在主观方面的故意已经覆盖到相关规定可能存在的罪名中。换言之，应先行确定行为人主观上是否存在走私犯罪的故意，才能依据《会议纪要》中直接走私人的存在以及交易，确定构成走私普通货物、物品罪。本案现阶段存在的关键问题在于钱某有无走私犯罪故意并不确定，此时即便存在直接走私人，依然无法解决主观故意问题。如前所述，A某有谈交易、C某有去码头，二者均有较为典型的反映主观故意的行为，而钱某只有支付行为，该支付行为无论在走私或是掩饰、隐瞒均无不同，如何确认钱某的行为属于走私犯罪的典型行为，亦是本案尚未解决的重点之一。
再次，关于A某、钱某的主观故意能否相互推定的问题。
本案的相关证据以及文书通过红油的来源、交易细节、洽谈、运输、再次销售等不同的方面，明确了A某具有走私红油的主观故意。然而，对于钱某而言，除了在上述过程中承担了往来支付费用的行为外，并未参与到其他行为当中。因此，除非钱某在收付相关款项时体现出明显的走私犯罪故意，否则不能认定其主观上明知所购买的红油系来源于直接走私人。
同时，本案亦不能因A某、钱某二人在某个罪名主观故意范围内构成共犯、形成团伙，而得出A某有走私犯罪故意便推定钱某亦有相同故意的结论。从本案行为上的分工可知，相关行为并非团伙或单位意志，而系A某一人所决策，因此本案虽然团伙性质的犯罪行为，但由于主观故意方面存在区别，团伙内不同人员所认定的罪名亦应有所区别。
此外，根据在案证据以及曲江庭审可知，钱某对2019年4月之前的红油加工行为不知情，对2019年4月后的加工厂的实际归属以及运营情况不知情，对油品收购后或是加工后的具体去向不了解，以及在对于上述环节中的运输工作中的时间、地点、人物，钱某亦没有指挥权。种种迹象表明，涉案单位由A某一人领导，钱某和A某之间在很多方面均缺乏信息的共享。
基于上述三点本案便出现一项关键问题，即A某本人的主观故意能否与钱某的主观问题产生联系。实际上本案涉及到钱某主观上具有走私犯罪故意的证据不足或证明力薄弱，A某希望走私能否得出钱某亦希望走私这一情况，亦系合议庭应予考虑的重点。
然后，关于《会议纪要》的理解与适用问题。
在《会议纪要》颁布后，《刑事审判参考》第124集亦同时刊登了其理解与适用，以解决实务中存在的相关问题，关于主观方面问题上，提到了关键观点：
对于推定走私犯罪主观故意的基础事实，应当重点把握以下两点基本要求：一是基础事实应当查证属实。二是基础事实多多益善。相关基础事实越多，越有利于认定主观明知。事实上，司法实践中大量非设关地成品油走私案件是结合两种或两种以上基础事实来认定主观故意。
辩护人认为上述观点提到的“基础事实”，在本案中还是处于尚未查证属实的情况，钱某的支付行为本身并不具备区分走私人与非走私人的可能，亦未有直接能够证明其了解涉案红油来源于走私的相关材料。因此如何结合两种以上的基础事实来证明钱某的主观方面问题，辩护人认为系合议庭应考虑的第四项情况。
最后，有关故意犯罪和过失犯罪的问题。
《刑法》第十四条中规定“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，应当负刑事责任。”，同时在第十五条中规定“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”。结合钱某有十四年外贸从业经历却用自己名下的账户向D某、E某支付货款的客观事实可知其并不具备走私的主观故意，即不存在故意犯罪中所要求的明知自己的行为会发生走私结果而希望或放任这种结果发生的情况，不构成故意犯罪。相比而言，钱某虽然实行了向D某、E某的支付行为，造成了参与走私犯罪的客观结果，但是结合主观故意可知其犯罪行为更符合过失犯罪中所规定的应当预见自己的行为可能发生走私的结果，却因为信息的缺失而没有预见，应该定性为过失犯罪，同时因为法律上没有过失走私罪这一罪名，故钱某不应对其客观造成的参与走私犯罪的结果负刑事责任。因此，在本案钱某走私主观故意无法证实的情况下如何证明钱某针对E某等人支付货款的犯罪行为系故意犯罪而非过失犯罪这一点也应纳入合议庭定罪时需考量的问题的范围。
综上，辩护人提出以上的辩护观点系认为本案犯罪事实的指向性并不明确，在如何认定钱某所进行的并非掩饰隐瞒犯罪的延续而是新的走私犯罪并要求其承担走私的刑事责任这个问题上尚有需要合议庭进行深入考量的空间，相关问题亦是本案不能回避的关键问题。
二、起诉书中对钱某的主犯定位不符合本案的实际案情
公诉机关所提交的起诉书中认为“在共同犯罪中，被告人A某、钱某起主要作用，根据《中国人民共和国刑法》第二十七条之规定，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。”，然而综合全案证据，辩护人认为钱某并不符合刑法第二十六条关于主犯的规定，起诉书的主犯定位不符合本案案情，具体理由如下：
首先，钱某本身并无走私的主观故意，难以在走私犯罪中发挥积极、主动的作用。
结合本辩护词第一部分的分析，本案不仅缺少能够直接证明钱某具有走私故意的证据，甚至还存在着相反的证据，其具有走私故意这点目前并未达到证据确实、充分的状态，而主观动机的缺失必然会影响其在向走私人上家收购红油这一犯罪行为中的地位和作用， 难以得出其积极组织、领导犯罪团伙进行走私犯罪活动或者在走私犯罪中起主要作用的结论。换言之，在缺乏主观方面直接的证据下，即便能够结合其他方面证明其间接走私，亦不能反映作用较大这一情况。
其次，钱某的犯罪行为仅限于收付款并未涉及其他交易行为。
在本走私普通货物案件中，钱某的涉案行为仅有一项，即《起诉书》所述的“钱某是该团伙的财务，负责支付购买红油款项和收取销售款项”。在个案中，针对收付款行为应作具体分析，不应进入收付款便为主犯的入罪逻辑中，辩护人认为钱某的收付款行为并不属于犯罪作用较大，理由如下：
第一，钱某对对外付款、收款行为并无最终决策权。
最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》中第一条第16点关于主观问题有载明：“证明主观上是否具有非法占有目的，可以重点收集、运用以下客观证据：
与资金使用相关的证据：资金往来记录、会计账簿和会计凭证、资金使用成本（包括利息和佣金等）、资金决策使用过程、资金主要用途、财产转移情况等；”
在大部分案件中财务人员均会被列入嫌疑人范畴中，但考虑相关人员作用大小时，应参照上述规定的精神，分析是否对资金的使用具有决策权力。辩护人认为本案钱某对于支付行为并无决策权力，仅系基于A某的要求进行转账，A某、钱某讯问内容中均提及了相关情况：
略
从上述讯问内容可知，A某、钱某二人均认可钱某在支付款项中受支配的地位及角色，足以说明钱某虽负责资金周转，但并不具有决策权力的事实情况。
第二，从A某的交易模式中可知钱某的支付系受支配的。
辩护人分析A某、钱某分别与E某的聊天记录后发现，在整个交易流程中其先后次序系，以下为2019年11月21日下午的交易流程：1.A某发送车队情况；2.E某确认车队3.E某确认过磅单4.E某联系钱某进行付款；5.A某与钱某进行确认；6.钱某转账。
略
上述两点情况足以说明钱某对于付款的数额、次数等关键问题并没有决定权，涉案单位就红油问题进行付款的决策权力在A某，而非钱某。因此便出现了本案认定主从犯的关键问题，即承担收付款工作是否应予认定为财务负责人。
辩护人认为，实务中收付款虽然作为考虑作用地位的核心行为之一，但在分析时应同时考虑对应的行为有无相关决策权，在缺乏决定能力的情况下，行为人仅属于“工具人”，具有非必要及可替代的性质，不能被认为作用较大的人员。
最后、关于钱某的持股问题不应纳入其地位评价中
钱某在走私普通货物、物品案中相对于涉案团伙中如其他财务人员、加工厂人员、其他司机等，具有两项特点，一为对外承担了付款、收款责任，二为在涉案单位中持股。关于承担支付工作上述已经进行了分析，现辩护人就持股问题并不能成为其主犯认定的依据作出说明。关于持股问题，辩护人认为可以划分为持股下对应的权力以及利润分配两部分。
第一，关于持股下是否具有相关权力的问题。
在持股问题上，辩护人在A某、钱某等人涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪中认为，钱某对涉案单位的车队、炼油厂情况均不知情，对于其交易环节亦不了解，以此认为钱某实际上只能被认定为从犯。若基于案件信息，整个涉案团伙实际上可分为三个部分，红油的来源、加工、去向，若作为具有实权的持股人员，应对三个部分均了解，否则持股无法转化为对经营行为的知悉，持股亦就没有意义。
虽然钱某持有涉案单位的股份，但其对于本案犯罪行为的开展并没有相应的决策权力，原因在于根据A某的供述，本案犯罪行为的起始系由其在贴吧上发现一个“油品贸易群”，便萌生倒卖红油的犯罪故意。在此过程中并未与钱某进行商量及沟通，钱某系在犯罪行为发生后，才参与到相关业务中。
进一步分析，在确定从事犯罪行为后，对于涉案红油来源、采购等，A某均系独自决定，对于交易对象、价格、数量等核心信息未与钱某沟通。在随后的加工环节中加工厂、人员以及最后的销售环节中的下家、价格等信息，钱某均不知情。因此，钱某虽持股，但对于单位所经营活动的核心信息并不完全了解，所持股份不能反映具有对单位进行影响的能力，因此亦不具备对犯罪行为决策的权力。
辩护人认为，在团伙犯罪尤其是涉及到单位的犯罪活动中，持股固然系极为敏感的问题，但若仅考虑持股而不考虑股权后的权力及参与程度，则存在以“持股”的身份属性作出入罪依据的错误嫌疑。钱某在案中征得A某同意进行转账的权力并非来源于其持股身份属性，而是A某的授权，因此辩护人认为持股不能成为钱某构成走私普通货物、物品罪的依据，持股下所产生的相关行为才可能成为定罪理由，但现阶段在案材料并无此类证据，无法证明钱某存在相关故意及行为。
第二，关于持股下是否能够获得相应利润的问题。
截至本案案发，钱某并未从团伙中获得犯罪利润且A某因经营不善尚欠钱某私人借款。尽管本案A某、钱某曾就股权构成以及利润分配进行约定，但实际上钱某能够获得的利润与A某具有较大差距，不能反映出钱某在其中主犯的作用地位。
实际上A某团伙的可能收入包括三部分：分别为红油加工费、红油差价以及最后的分红。对于加工费由于钱某并不知悉加工厂的运营情况，因此根本无从分配；而对于红油差价因主要的业务均掌握在A某手中，故钱某只有大概的了解，并不能确认具体数字。
根据在案的相关证据，150元的加工费由A某一人所有，且加工产生的红油占比高达在案红油的65%；同时钱某仅能就单位最终利润进行一定程度的分配，经辩护人粗略计算，即便存在最终分配，其比例亦可能为A某70%、钱某30%，亦或更大差别的比重，二者差距极大。
综合上述情况，如果不考虑钱某的主观故意，不看其在走私犯罪中所起到的具体作用，仅凭其财务人员以及股东的身份便做出入罪判断以及主犯定位，则陷入了唯身份论的误区。
故辩护人恳请贵院根据钱某在案的作用、地位，结合其主观故意，对本案是否构成走私犯罪进行深入研究，并给予钱某符合其情况的最终决定。
此致
某法院
广东广强律师事务所
梁栩境 律师
2021年9月
506
