赵某涉嫌走私普通货物、物品罪一案
辩护词
某法院：
辩护人受赵某的委托和广东广强律师事务所的指派，在赵某等涉嫌走私普通货物、物品罪一案中，担任赵某的辩护人。在介入本案后，辩护人多次前往某看守所会见赵某，并进行了适当的调查。现阶段根据事实、证据，认为赵某虽构成犯罪，但具有从犯情节且为单位犯罪，且本案在涉案走私数额计核上存在问题。辩护人现结合庭审情况，从事实认定以及证据采信角度出发，提出具体辩护。
辩护词核心内容：
一、赵某所起作用较小应认定为从犯；
二、本案应认定赵某等人属单位犯罪；
三、本案偷逃税额认定存在的问题；
四、本案存在部分证人证言不能被采信的问题；
五、关于本案的判决可能面临的特殊问题。
一、赵某所起作用较小应认定为从犯
本案有四名被告人，而赵某作为涉案单位中的相关责任人员，现阶段被认定为主犯。辩护人认为，在对本案进行主从犯人员划分时，不仅需根据在案人员作用大小对比进行区分，更应基于案件犯罪模式，走私犯罪链条进行全盘分析，才能恰当地划分在案被告人的责任大小。辩护人认为，由于赵某在涉案走私行为中虽起到部分作用，但并未达到作用较大的程度，且仅分配了较少的走私利润，故对其认定为从犯更为适宜。
首先，关于本案的犯罪模式。
某检察院出具的《起诉书》中已明确，本案系跨境电商走私案件，从货物在韩国购买到到达国内货主手中，先后经过了A某（卖家）、被告人赵某（转运）、被告人B某（中介）、第三方支付平台、国内物流、货主几个层次，各个人员分工合作完成本案的犯罪。本案除基于角色定位不同进行分析外，还需要基于跨境电商贸易的特性进行核查。
在涉及到跨境电商的走私犯罪案件中，由于存在单人每年度26000商品额度的限额以及海关部门“三单对碰”审查及动态监管，行为人若要完成相关犯罪行为，除了需要满足虚报、伪报等形式要求外，还要完成收集大量的他人身份信息以扩大额度，以及冒充相关身份信息人员应对海关核查等行为。
本案，赵某等人员主要负责处理跨境电商“三单对碰”的形式要求，但未就身份信息收集、应对海关电话核查等事宜进行相关犯罪行为，仅参与了涉案犯罪行为的一部分，不宜仅因参与到犯罪中，便被认定需承担所有责任。
其次，本案的身份信息主要由A某等人进行收集，相对而言其行为的社会危害性较赵某高。
如前所述，跨境电商走私案件能够运行的关键，在于登记在案的购买人具备相关的购物额度，因此此类犯罪必然伴随着大量身份信息的收集及购买。实务中，部分涉案单位会要求员工动员亲朋好友，大量收集身份信息以供单位使用，亦有部分行为人会直接从各种途径购买身份信息。无论通过何种方式获取公民身份信息，实际上行为人将相关信息用于进出口业务时，已经同时涉嫌走私普通物品以及非法获取公民信息犯罪。
回到本案，卖家A某的妹妹的男朋友C某已就身份信息的问题交代了相关事实情况：
略
由上可知，A某等人实际上系通过购买他人身份信息达到走私普通物品的目的，实际上触犯了两个罪名，系想象竞合；同时考虑到个人额度系跨境电商走私案件能够发生的关键，在本案中所起到作用较大，故相对而言仅承担部分工作的赵某应予认定为从犯。
再次，从本案利润分配角度分析亦不宜认定赵某为主犯。
走私犯罪案件由于涉案角色众多、链条复杂，因此非法所得的总额亦经过层层分配，各人不同。辩护人认为，考虑非法所得分配多少应着重于货量以及纳税情况进行考虑。《起诉书》现阶段认定涉案偷逃税款三百余万元，但该款项并非全部为赵某等在案被告人的违法所得，本案走私犯罪链条中的各个角色均对违法所得进行了划分，而对于买家以及卖家而言，实际上所占的比例较高。
对于如在《第4卷》中的苗蕊以及《第5卷》中的相关买家（货主）而言，由于在获得相关货物时，并未实际支付任何税款，故亦从走私犯罪中获得了相关利润；另外需强调，赵某在讯问时明确表达，所接触的货主中存在所谓的“批发户”：
略
“批发户”的存在，意味着有人借用被告人赵某“转运”单位的身份进行数额较大的走私，此类人员实际上获得了相当部分走私犯罪的违法所得。
而对于A某（卖家）而言，将相关商品销售至国内，通过一定手段规避关税以及将走私犯罪的责任转嫁他人，实际上该销售性质已经达到了“倾销”的程度，即便货物利润相对微薄，通过“走量”的方式亦已经获得了较大的违法所得。
赵某在本案中虽通过低报、伪报等方式获取违法所得，但辩护人认为在认定其需对偷逃税额进行全额负责的同时，亦应就违法所得的获得比例对在案人员进行细化划分，才能恰当地区分不同人员在案件的责任大小。
最后，综合参与程度以及违法所得分配，辩护人认为赵某不属于所起作用较大，不应认定为主犯。
辩护人认为走私犯罪中若要被认定为主犯，需具有明显的主观恶意、主导犯罪进行以及获得较大的违法所得。
具体到本案，赵某由于直接参与到报关以及转运行为中，故被认定为主犯，但若本案相关人员均被追究、均被起诉，不同作用地位人员对比下，赵某可能并非应予负责的首要人员。同时在作用地位问题上，本案现阶段亦存在一些疑点：如卖家A某与其关联人员关于身份信息的问题及约定；如买家、货主中是否存在“批发”以及“刷货”的情况等，在相关人员未归案的情况下，责任划分不明确，辩护人恳请贵院对此留有余地，认定赵某为从犯。
二、本案应认定赵某等人属单位犯罪
根据在案证据以及《起诉书》的认定，本案赵某等人未被认定为单位犯罪，系因为侦查机关、公诉机关均认为涉案单位金木溢公司属于“以走私犯罪为主营业务”。然而，在考虑了本案赵某等人的经营时间节点，以及相关判例，本案实际上应认定为单位犯罪，理由如下：
首先，赵某等人为经营进出口业务，成立了涉案单位，并办理了经验相关业务所需的资质。
根据《第2卷》中单位相关证据内容，可知涉案单位的成立以及证照办理情况如下：
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上述证件的办理，实际上并非进行走私犯罪活动的必备环节，换言之即便没有这些证件、证照，行为人亦能通过委托报关、代理、转运公司进行走私犯罪活动；即便系如亚马逊等国际上的大型电商平台，亦不具备中国境内的跨境电商资格。因此，赵某等人办理相关证据，实际上系为了合法经营跨境电商业务，并非“为犯罪而做的准备”。
另外，赵某在讯问时亦表达了相关疑问亦能印证上述事实：
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辩护人认为，上述疑问虽不能得出赵某不构成犯罪的结论，但实际上却能够反映其对于办理相关证件、证照的出发点系希望合法从事跨境电商业务，而非为犯罪而建立合法的形式。
其次，庭审中赵某等被告人亦明确在涉案行为发生前，单位存在相关的合法业务。
庭审中，赵某和D某均明确，涉案单位在2018年之前从事落地配的相关业务，并获得了少量利润；同时亦曾前往各地考察，售卖商品等。辩护人亦注意到该供述与二人在侦查阶段的供述存在一定的不同，但结合庭审情况，辩护人认为应采信二人关于涉案行为发生前单位存在相关合法业务的情况，具体理由如下：
一方面，即便在侦查阶段的讯问中，赵某亦曾明确单位存在合法的落地配业务。
在2019年9月20日的讯问中，侦查人员提及赵某与D某与相关人员相识的情况，赵某明确系因为落地配业务而相熟，同时亦明确落地配的业务发生在2018年之前，具体如下：
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随后的讯问便转入2018年涉案的走私犯罪行为中，因此可推断该落地配业务实际上系发生在2017年或之前。
另一方面，涉案单位建立于2015年，并实际运营数年，随后才转入到犯罪行为中。在2018年前，赵某正常为员工支付工资，并支出单位的日常运营费用，因此涉案单位必然存在一定的收入，从此亦能够推断单位有经营其他业务的情况。
综上，辩护人认为，相关行为并非涉案指控行为的构成或剩余部分，实际上是与走私犯罪无关的正常业务，故赵某以及其涉案单位不属于“建立后以犯罪行为为主营业务”的情况，应认定其系单位犯罪。
再次，依据相关判例的裁判精神，本案可认定为单位犯罪。
辩护人经检索后，查询到《上海鱼泰贸易有限公司、邵暮平走私普通货物案》，该案一审并未认定单位犯罪，二审改判后认定单位犯罪，其中上海市高级人民法院对本案作出认定：单位成立后，在经营合法的业务活动中使用了犯罪手段的，可以认定为单位犯罪。
具体到本案中，赵某等人办理相关证件、证照的目的，系希望经营合法的跨境电商业务，经营项目亦符合其工商登记证照中的业务范围。在经营过程中，为降低成本及获得更多业务，使用了低报、伪报的手段，此时应属于上述判决提到的“采取违法犯罪手段经营合法业务”，而非“以实施犯罪为主要活动”直接将违法犯罪作为“单位业务”的情况，不能排除单位犯罪的认定。
最后，对赵某等人认定单位犯罪能更准确划分本案责任。
现阶段赵某面对的涉案数额为三百余万元，其可能面临十年以上有期徒刑的处罚。赵某的犯罪主观故意以及产生的数额、获得的违法所得，对比一般的走私犯罪而言，实际上亦相对较小、较少，其本质上系对国家政策以及刑事法律的把握不当，导致本案案发。因此辩护人认为，十年以上的有期徒刑对赵某而言处罚过重，可以通过单位犯罪的认定，对其进行一定的从宽处理，以匹配本案的罪责刑。
另外，辩护人亦注意到，若认定为单位犯罪，可能会出现本案被告单位缺失的情况，辩护人建议可参照《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第十七条规定：“因不具备追究该单位刑事责任的诉讼条件，可按照单位犯罪的条款先行追究单位犯罪中直接负责的主管人员或者其他直接责任人员的刑事责任。”对赵某先行进行处理。
三、本案偷逃税额认定存在的问题
辩护人认为无论从本案的事实、证据或现阶段起诉的法律适用角度出发，本案走私偷逃税额的认定均存在问题，现详细阐述如下：
1.赵某仅存在低报行为，并无伪报的犯罪事实
低报是指低于货物实际价值进行报关，而伪报则是改变既定的贸易模式进行报关。考虑本案是否存在伪报行为，关键看报关的形式是否符合跨境电商的基本要求，《起诉书》认为由于赵某提供了虚假的三单，故其存在伪报的情况。然而，基于跨境电商相关法律法规，赵某所提供的交易、支付等单据，并未偏离跨境电商的相关要求，故不应纳入伪报的范畴。
2018年，海关总署等六部门联合发布了《关于完善跨境电子商务零售进口监管有关工作的通知》，其中第一条第（二）（三）项关于跨境电商商品的条件适用中明确：“（二）通过与海关联网的电子商务交易平台交易，能够实现交易、支付、物流电子信息“三单”比对。（三）未通过与海关联网的电子商务交易平台交易，但进出境快件运营人、邮政企业能够接受相关电商企业、支付企业的委托，承诺承担相应法律责任，向海关传输交易、支付等电子信息。”
从上述法规可得出结论：一方面，以往跨境电商法规要求的“三单对碰”变更为“三单对比”，即并不要求交易、支付、物流三单中要求具备同一信息人员，只需要相关信息能够对比合规即可；另一方面，明确了即便电子商务交易平台未与海关联网，但若相关运营人、企业能够接受委托、承担责任，亦能担任向海关传输相关文件的角色。
回到本案，关于存在的虚假身份信息的问题，跨境电商实际系满足税收优惠（限额）的相关人员购买境外货物的一种消费模式，考虑有无伪报的情况，应基于相关身份信息是否确有其人，以及该人是否具备跨境电商税收优惠资格。从赵某所经营的进口业务并未因身份信息问题受到海关核查的情况看，可知相关信息所对应的人员均为真实存在，且具有购买相关商品的免税额度，能够享受跨境电商政策的优惠，故身份信息的问题不应成为认定赵某伪报的依据。
另外，赵某等人虽然委托了第三方平台进行支付，但由于其自身公司具备向海关传输相关信息的能力，因此委托支付并未违反跨境电商法规的规定。
2.身份信息真实且享受跨境电商优惠额度的人员并未导致国家税收损失，在核定税额时应予排除
承接上一点，基于本案的犯罪模式，假设同案人员向赵某提供一名无关人员的身份信息，随后以此身份信息进行跨境电商货物进口，由于该人员享受跨境电商的优惠政策，具备免税额度，此时货物的进口并未导致国家的税收损失，因此相关行为亦不具备刑事违法性。故辩护人认为赵某在本案的犯罪行为仅体现为低报而非虚报。
公诉机关现阶段查明的相关事实仅为身份信息被盗用，而非制造了虚假的人、虚假的免税额度，故即便身份信息被盗用，亦不能得出国家税收因此受到损失的结论。
2020年8月7日，最高人民检察院官网刊登了《如何界分跨境电商零售进口走私行为》一文，其中明确了观点：
“应当看到，海关对于跨境电商零售进口监管制度是多维度的，既有消费者身份、电商企业的注册等要求，也有对物流、交易、支付等环节的监管。而这种交易模式的核心是特定主体对于特定商品在进口通关环节享有税收的优惠。因此，判断税款损失的依据就是通关环节直接纳税义务人是否享有税收优惠资格，即是否为境内符合监管条件的消费者。若这类人员不享有资格而根据优惠税率缴纳税款，其少缴部分即可认定为税款损失。反之，即便平台在报关中使用了虚假身份、支付或者物流信息，也只能认定为违规。这是因为，享有优惠税率的消费者根据海关规定的优惠税率缴纳了相应的税款，未造成国家税款损失，也就不成立走私犯罪。”（全文见《附件一》）。
故综合第1、2点辩护观点，辩护人认为公诉机关不应将本案跨境电商低报的部分数额变更为伪报，从而导致偷逃税额的核定虚高，应在基于跨境电商应缴纳税额的情况下，结合赵某低报的情况，进行偷逃税额的确认。
3.税率适用错误
根据《第10卷》中的《核定证明书》及其附件显示，本案在计核时，计核部门根据被告人犯罪行为发生时间将计核的增值税缴纳标准分为几个不同的层次，涉及到17%到13%等的标准。
《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第二十八条规定：“在计核涉嫌走私的货物或者物品偷逃税款时，应当以走私行为案发时所适用的税则、税率、汇率和按照本办法第十六条至第二十五条的规定审定的计税价格计算。具体计算办法如下：（一）有证据证明走私行为发生时间的，以走私行为发生之日计算；（二）走私行为的发生呈连续状态的，以连续走私行为的最后终结之日计算；（三）证据无法证明走私行为发生之日或者连续走私行为终结之日的，以走私案件的受案之日（包括刑事和行政受案之日）计算；同一案件因办案部门转换出现不同受案日期的，以最先受案的部门受案之日为准。”
计核部门基于上述法条，认为本案应适用于第（一）项的规定，即根据时间点对增值税率进行划分。然而无论系从法条本身规定以及刑事法律原则上看，均应统一认定为13%的增值税缴纳标准，理由如下：
第二十八条条文规定并非基于顺序进行选择，而系基于案情选择更为适合的项。
从第二十八条第二款可知：对于能够查明走私行为发生时间（起点时间）的，则采用发生时间点进行计算；对于能够查明发生时间、结束时间（终结时间）的，则按照最后终结之日计算；而对于都不能查明的，则使用受案之日时间计算。
换言之该条款实际上系根据案件查明的时间节点的不同，而进行不同项目的适用，故该条规定不应进行“依次”的选择，而应基于本案案发时间的延续性，采取最终之日即13%的税率进行计算。
另外，从《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》的其他条文，亦能印证辩护人的上述分析。《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第十七条规定：“涉嫌走私的货物成交价格经审核不能确定的，其计税价格应当依次以下列价格为基础确定：（一）……；（二）……；（三）……；（四）……；（五）……；（六）按其他合理方法确定的价格。”上述规定明确了货物真实价格认定的方式，即依据不同的情况依次进行。对比第十七条及二十八条，可知第二十八条第一款中的三项情况，其适用方式并非依次进行，而系从更适合、更符合案情的角度进行选择。
在适用13%的税率情况下，本案的走私数额将下降到250万元以下，此时对于赵某等人而言其犯罪情节亦从数额特别巨大下降到数额巨大，基准刑亦应相应调整为三年以上十年以下有期徒刑。
四、本案存在部分证人证言不能被采信的问题
辩护人在庭审质证环节已经重点强调关于本案证人全学哲、A某证言不能采信的观点。现具体从辩护角度进行说明。
首先，关于A某等人证言所能够反映的本案事实情况。
根据第一次补充侦查卷P22-28，A某等人均通过《情况说明》的方式提交了言辞证据，从其中的内容可知：A某在提供相关商品的同时，还会提供身份信息等内容，其中亦明确所提供的清单中并不涉及到货物的真实价格信息。
辩护人认为，从上述内容可知A某实际上已经深度参与到本案的走私犯罪行为中，系共同犯罪，因此不能以证人身份对其言辞证据进行采信。
其次，关于A某的证人证言不符合相关法律的规定。
如前所述，A某实际上是本案的犯罪嫌疑人，因此不应通过证人证言的方式对其言辞证据进行确认。进一步分析，即便二人系证人，通过提交《情况说明》的方式进行证据的提供亦未有相关规定予以支持。更为重要的是，由于本案A某与赵某具有极大的利害关系，同时A某亦有深入的经济联系，基于此亦不能对相关证据进行采信。
除了上述辩护意见外，辩护人亦注意到本案的两个关于判决作出的特殊问题：
——关于在同一起案件中，是否能够所有人员均认定为从犯。
辩护人办理的（2019）粤01刑初291号案件。该案中由于报关公司、货主并未归案（或另案处理），故对于其中的转运单位人员，均被认定为从犯，该案涉案金额400余万元，其中涉及的低报行为较本案赵某更为恶劣。实际上走私案件由于涉案人员众多，关系复杂，较少案件能够将全部同案犯集中审理，故同一起案件中全部为从犯的情况实际上较为常见，因此辩护人认为对本案所有人员均认定为从犯并不违反相关规定。
——关于本案若认定为单位犯罪是否需要进行补充起诉的问题。
辩护人办理的另一起案件，（2019）粤03刑初83号案，在该案的起诉中并未以单位犯罪进行起诉，但随后判决认定了被告人“直接责任人员”的身份，换言之虽未被认定为单位犯罪但实际上以单位犯罪对被告人进行责任划分并予以从轻、减轻处罚。辩护人认为若本案认定赵某为单位犯罪，恳请贵院可不进行补充起诉，以节约司法资源。
综上，辩护人认为本案赵某在整个走私犯罪链条中所起作用较小、非法所得较少、愿意退回偷逃税额，同时本案应在单位犯罪框架下认定赵某为主要责任人员而非认定为自然人犯罪。在结合相关情节以及本案犯罪数额下，建议贵院对赵某予以三年以上七年以下有期徒刑的处罚。
此致
某法院
广东广强律师事务所
梁栩境律师
2020年12月
504
