岑张耀等走私珍贵动物、马忠明非法收购珍贵野生动物、赵应明等非法运输珍贵野生动物案
——具有走私的故意，但对走私的具体对象认识不明确如何定罪处罚
撰稿：浙江省宁波市中级人民法院 万仁赞
审编：最高人民法院刑四庭 徐静
一、基本案情
宁波市检察院以岑张耀等九名被告人犯走私珍贵动物罪、非法收购珍贵野生动物罪、非法运输珍贵野生动物罪向法院提起公诉。岑及其辩护人提出，前三次所走私的鸟类是否系国家二级重点保护动物猎隼，未经有关部门鉴定确认，无法排除合理怀疑。吴峥辩称，其对走私犯罪的对象是否系国家二级重点保护动物猎隼认识模糊。张浩辩称，其是根据吴峥授意以及提供的相关信息报关的，没有伪报品名，其先前不知道出口货物是猎隼，最后一次才知道。其辩护人认为，张浩对走私对象在认识上存在错误，其在主观上最多属于间接故意。钱文斌辩称，吴峥只告诉其出境的货物是鸟，其不知道实际出境的是鹰或者猎隼。其辩护人认为，钱文斌没有为了牟取暴利而逃避海关监管、走私珍贵动物的犯罪故意，钱不知道实际货物为何物，所参与放行的货物系经海关先期查验放行，且不影响飞机的安全飞行，故指控钱文斌犯走私珍贵动物罪的罪名不能成立。朱前卫辩称，其不知道放行的是猎隼，只知道是信鸽，钱文斌对其讲，吴峥有一批货是信鸽，为逃避检验检疫，让其在值班时帮忙放行，其在当班安检时通过X光机屏幕扫描到的货物看上去好像就是信鸽，故予以放行了。其辩护人认为，朱前卫一直以为其所放行的是信鸽，并非国家二级重点保护动物猎隼，其实际上被吴峥、钱文斌等人所蒙骗，没有共同走私犯罪的主观故意；放行的货物已通过海关的检验，且鸟类不属于影响飞行的违禁品或危险品范围；起诉书指控的走私猎隼82只，除了被查获的30只经有关部门鉴定确认外，其余52只鸟类动物无法证明就是猎隼，故指控朱前卫犯走私珍贵动物罪证据不足。
法院经公开审理查明：2007年间，被告人岑张耀为牟取非法利益，勾结境外人员“阿亚子”，预谋将产于我国宁夏、甘肃的国家二级重点保护动物猎隼走私出境。经他人介绍，岑张耀结识了在上海国际机场股份有限公司安检护卫分公司从事安检工作的被告人吴峥，经商定，由吴峥负责为走私猎隼联系订舱、报关以及机场安检时给予放行，岑张耀许诺以走私出境猎隼每只人民币（以下均为人民币）3000～4000元的价格作为回报。接着，吴峥联系了上海嘉华国际货物运输代理有限公司从事货运代理的被告人张浩及同事钱文斌，密谋走私，并商定由张浩负责猎隼出口办理订舱、报关事宜，钱文斌负责在机场当班安检时予以放行。同年10月，岑张耀在浙江省杭甬高速上虞出口路段接到由“阿亚子”委托他人从宁夏、甘肃收购、运送来的12只猎隼后，直接转运至上海浦东国际机场附近，交给前来接应的吴峥。之后，吴峥将该12只猎隼交由张浩办理订舱，并以虚假品名向海关申报出口，钱文斌则按事先约定，利用当班安检之机，将伪报品名的该12只猎隼予以放行，走私出境。
2008年9月至10月间，岑张耀租用了浙江省慈溪市浒山镇金山新村168号204室的房屋作为其走私犯罪中转站，并纠集被告人俞仲权帮助接运猎隼。期间，岑张耀伙同俞仲权先后两次在浙江上虞接到由“阿亚子”委托他人从宁夏、甘肃收购、运送来的40只猎隼后，再将猎隼运到其租房内进行喂养、重新包装。之后，岑张耀、俞仲权租用车辆将上述猎隼运至上海浦东国际机场附近，交给前来接应的吴峥。然后由张浩办理订舱，并以“玻璃制高脚酒杯”为品名，向海关申报出口。由于钱文斌不再负责此航线的安检工作，吴峥、钱文斌指使其同事朱前卫利用当班安检之机，先后两次将上述40只猎隼予以放行，走私出境，运往卡塔尔。
2008年9月问，被告人马忠明受“阿亚子”委托，在宁夏、甘肃等地以每只300～2000元不等的价格收购了30只猎隼，并应“阿亚子”要求，于10月中旬将该30只猎隼交给被告人赵应明负责运往浙江。为方便运输，马忠明、赵应明将猎隼的翅膀用胶带纸粘住装入纸箱。赵应明又雇佣了个体运输户丁学明为其运输猎隼，伙同丁学明一起驾车将该30只猎隼于10月23日运抵浙江上虞，交给前来接应的岑张耀、俞仲权。10月24日凌晨，岑张耀、俞仲权将重新包装过的该30只猎隼运至上海浦东国际机场附近又交给吴峥。此后，由张浩办理订舱，并以“玻璃制高脚酒杯”为品名，向海关申报。吴峥、钱文斌指使朱前卫利用当班安检之机，将该30只猎隼予以放行，欲运往卡塔尔，当日被海关开箱检验时查获。
综上，岑张耀、吴峥、张浩、钱文斌均参与走私猎隼82只，朱前卫、俞仲权参与走私猎隼70只，马忠明非法收购猎隼30只，赵应明、丁学明非法运输猎隼30只。岑张耀因此从“阿亚子”处收取320000余元，其中240000余元支付给吴峥，最终获利70000余元。吴峥等人将该240000余元除用于订舱、报关等费用外，余下款项予以瓜分，吴峥分得40000余元，钱文斌分得30000余元，张浩分得20000余元，朱前卫得款2000元。马忠明从“阿亚子”处得款100000余元，除去收购猎隼的费用以及代“阿亚子”将运费30000元支付给赵应明外，获利10000余元。赵应明支付给丁学明运费14000元，获利19000元。丁学明获利14000元。俞仲权从岑张耀处获利2000元。
归案后，被告人吴峥协助侦查机关抓获了同案被告人钱文斌。
法院认为，被告人岑张耀为牟取非法利益，勾结境外人员，与被告人吴峥合谋，经被告人张浩以伪报品名的方式向海关申报出口，并通过被告人钱文斌、朱前卫在机场安检时违法放行，违反海关法规，逃避海关监管以及逃避国家有关进出境的禁止性管理，将国家二级重点保护动物猎隼走私出境，被告人俞仲权明知岑张耀走私猎隼出境而积极予以协助，其行为均已构成走私珍贵动物罪。被告人马忠明为非法牟利，无视国法，非法收购猎隼，其行为已构成非法收购珍贵野生动物罪。被告人赵应明、丁学明，违反国家法律规定，非法运输猎隼，其行为均已构成非法运输珍贵野生动物罪。被告人岑张耀、吴峥、张浩、钱文斌、俞仲权、朱前卫走私珍贵野生动物，被告人马忠明非法收购珍贵野生动物，被告人赵应明、丁学明非法运输珍贵野生动物，均系情节特别严重，应依法惩处。被告人岑张耀、吴峥、张浩、钱文斌在走私猎隼的共同犯罪中起主要作用，均系主犯。其中被告人岑张耀直接勾结境外人员，走私猎隼82只，致使52只珍贵动物猎隼流失海外，国家的动物资源遭到严重破坏，犯罪后果特别严重，社会危害性极大，依法应予严惩。被告人吴峥与岑张耀合谋走私，在共同犯罪中的地位作用与岑相当，论罪亦应判处极刑，但鉴于其归案后有协助侦查机关抓获同案被告人的重大立功表现以及认罪态度好等情节，依法予以从轻处罚。被告人张浩负责订舱、报关，被告人钱文斌负责安检放行，且均与吴峥分享非法利益，依法亦应严惩。被告人俞仲权协助岑张耀走私猎隼，被告人朱前卫系受人指使参与犯罪，在共同犯罪中起次要、辅助作用，均系从犯，依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款、第四款，第三百四十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第五十七条第一款，第六十八条第一款，第二十三条，第六十四条以及《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：一、被告人岑张耀犯走私珍贵动物罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人吴峥犯走私珍贵动物罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；三、被告人张浩犯走私珍贵动物罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币五万元；四、被告人钱文斌犯走私珍贵动物罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币五万元；五、被告人俞仲权犯走私珍贵动物罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币五千元；六、被告人马忠明犯非法收购珍贵野生动物罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一万元；七、被告人赵应明犯非法运输珍贵野生动物罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一万元；八、被告人丁学明犯非法运输珍贵野生动物罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一万元；九、被告人朱前卫犯走私珍贵动物罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五千元；十、上述九被告人的犯罪所得予以追缴。
一审宣判后，被告人岑张耀、吴峥、钱文斌、俞仲权、丁学明等提出上诉。
浙江省高级人民法院经公开审理查明的犯罪事实与一审相同，浙江省高级人民法院认为，被告人岑张耀为牟取非法利益，勾结境外人员，与被告人吴峥合谋，经被告人张浩以伪报品名的方式向海关申报出口，并通过被告人钱文斌、朱前卫在机场安检时违法放行，违反海关法规，逃避海关监管以及逃避国家有关进出境的禁止性管理，将国家二级重点保护动物猎隼走私出境，被告人俞仲权明知岑张耀走私猎隼出境而积极予以协助，其行为均已构成走私珍贵动物罪，情节特别严重，依法应予严惩。被告人马忠明为非法牟利，非法收购猎隼，其行为已构成非法收购珍贵野生动物罪，情节特别严重，依法应予严惩。被告人赵应明、丁学明，违反国家法律规定，非法运输猎隼，其行为均已构成非法运输珍贵野生动物罪，情节特别严重，依法应予严惩。被告人岑张耀、吴峥、张浩、钱文斌系主犯，应依法惩处。被告人俞仲权、朱前卫系从犯，可减轻处罚。被告人吴峥有重大立功表现，可从轻处罚。鉴于被告人岑张耀能如实供述罪行及本案30只猎隼在机场被悉数查获，岑尚不属走私团伙最核心人员等具体情节，对其判处死刑，可不立即执行。被告人吴峥、钱文斌、俞仲权、丁学明及其辩护人均提出原判量刑过重，要求改判的理由不足，不予采纳。但对被告人岑张耀的量刑，依法予以改判。依照刑事诉讼法和刑法的相关规定，判决：一、驳回被告人吴峥、钱文斌、俞仲权、丁学明的上诉；二、撤销浙江省宁波市中级人民法院[2009]浙甬刑一初字第27号刑事判决中对被告人岑张耀的量刑部分，维持其余部分；三、被告人岑张耀犯走私珍贵动物罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、主要问题
1.如何认定走私犯罪的主观故意？
2.主观上虽有走私犯罪的故意，但不明知走私对象系国家二级重点保护动物猎隼，能否认定为走私珍贵动物罪？
3.如何认定共同走私犯罪？
三、裁判理由
（一）根据客观行为及行为人本身的情况可推定其具有走私的主观故意
司法实践中，走私犯罪案件大都是在海关查获了走私物品的情况下立案的，因此认定行为人客观上具有走私行为比较容易，而如何判断行为人主观上具有走私的故意，往往成为认定走私犯罪的关键。在办案中我们发现，很多被告人均辩称不知道其行为违反了海关行政法律法规，没有走私的故意，那么如何判断行为人主观上具有走私的故意呢？认定主观故意的方法有两种，一种是直接的证明方法，另一种是间接的推定方法。直接证明是指直接证明行为人具有走私的故意，如行为人承认自己有走私的主观故意，或者证人证明行为人曾向其提到要走私，或者有书证、录音录像资料等说明行为人的主观故意。间接的推定方法是指通过与主观故意相关的因素来证明主观故意的存在。2002年7月8日最高人民法院、最高人民检察院、海关总署联合发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《意见》”）第五条第一款对于走私主观故意的认定采纳了推定的方法。该条第一款规定：“行为人明知自己的行为违反国家法律法规，逃避海关监管，偷逃进出境货物、物品的应缴税额，或者逃避国家有关进出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害后果发生的，应认定为具有止私的主观故意。”据此，如果行为人明知其行为违反了相关法律法规，明知其行为是逃避海关监管、偷逃税款或逃避禁止性管理的行为，而仍决意实施，并对由此造成的危害后果持希望或放任的态度，就推定其主观上具有走私的故意。
那么如何判断行为人主观上“明知”呢？《意见》第五条第二款规定“走私主观故意中的‘明知’是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为”，并以列举的方式规定了六种“明知”的情形。当然这六种情形不能穷尽司法实践中的复杂情况，我们在办案中还应当具体分析案情，从行为人本身的情况，如实践经验、业务技术水平、智力水平、专业知识、生活习惯等以及行为的时间、地点、环境、行为手段、行为对象等综合判断其是否“明知”。如果行为人曾因走私被行政处罚或者刑事处罚过，本次又因走私被抓，行为人说他不知道是走私的辩解就不能成立，又如行为人是一名报关员，却说自己不知道相关海关法规的辩解也是不能成立的。
具体到本案，被告人岑张耀等人预谋、分工、实施了一系列不正常的订舱、报关、安检等行为，从这些行为完全可分析得出岑张耀、吴峥、张浩、钱文斌、朱前卫等人具有走私的故意。首先，岑张耀等人明知欲出口的系动物，却以“玻璃制高脚酒杯”等虚假品名向海关申报出口，违反了《海关法》第二十四条关于“进口货物的收货人、出口货物的发货人应当向海关如实申报，交验进出口许可证件和有关单证。国家限制进出口的货物，没有进出口许可证的，不予放行”的规定，由此可以得出岑张耀等人具有逃避海关监管的故意。其次，被告人岑张耀等明知欲出口的系动物，却没有依法阳相关机关报检，违反了我国《进出境动植物检疫法》第二条关于进出境的动植物、动植物产品等，均须依法实施检疫的规定，也违反了相关监管部门关于进出境的动植物及其产品，进出口单位或其代理人在办理海关手续前必须向动植物检疫机关报检，由动植物检疫机关依法检疫并签发放行通知单。然后海关凭放行通知单予以验放的要求，由此可以得出岑张耀等人具有逃避国家有关进出境的禁止性管理的故意。再次，被告人吴峥、钱文斌、朱前卫等人身为机场货运安检员，与被告人岑张耀等人内外勾结，明知系伪报品名的动物，却利用当班安检之机违法放行，致使国家禁止出境的走私对象顺利出境，由此得出该几名被告人具有逃避国家有关进出境的禁止性管理的故意。综上，本案中被告人岑张耀、吴峥、张浩、钱文斌、朱前卫等人或身为熟知货物进出境业务的专业人员，或身为国际机场的货运安检人员，为获取高额报酬，伪报货物品名、逃避动植物检疫、利用机场货运当班安检之机违法放行，逃避海关监管，以及逃避国家有关进出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害后果发生，应认定具有走私的主观故意。
（二）行为人具有走私的故意，但对走私的具体对象认识不明确，应以实际的走私对象定罪处罚，确有证据证明受蒙骗的除外
行为人对走私的具体对象认识不明确，是指行为人具有走私的主观故意，但没有证据证明其对所查获的走私货物、物品的性质达到“明知”的认识程度。对此情况如何处理，司法实践中存在两种观点。
第一种观点认为，特定的走私犯罪如走私假币罪、走私毒品罪等的成立，不仅要求行为人主观上具有一般的走私故意，还要求行为人对特定货物达到“明知”的认识程度。理由是：走私罪是一个类罪名，包括走私普通货物（物品）罪、走私假币罪、走私毒品罪等多种具体犯罪，各种具体犯罪的认定必须符合具体的犯罪构成，因此在认定犯罪故意时，必须要求行为人对具体的犯罪对象达到“明知”的认识程度。
第二种观点认为，行为人主观上具有走私的犯罪故意，但对走私的具体对象认识不明确的，可称为“概括的主观故意”，此种故意支配下的走私行为应当以实际走私对象来定罪。理由有二：一是行为人主观上具有走私的犯罪故意，虽然尚无证据证明其对走私的具体对象有明确的认识，但这种实际对象已经涵盖在行为人所能认识到的对象范同之内。也即，行为人虽然不明确知道其走私的具体对象是什么，但是对走私对象可能是什么有一个模糊认识的范围，而实际的走私对象就在这个模糊认识范围之内，行为人对此范围之内所有的走私对象都是持容忍态度的，实施其中任何一类走私犯罪都不违背其意志。如行为人对于其实际走私的对象地甲还是乙并不明确，但无论是甲还是乙都在其认识之中；无论是甲还是乙，行为人都会去实施走私行为，所以，根据实际走私的物品认定为相应的走私犯罪，符合主客观相一致的原则。二是根据实际走私对象定罪处罚，便于司法操作，有利于打击走私犯罪。如果有证据证明行为人对走私对象没有明确的认识就不按实际走私的对象定罪，那么在许多场合意味着“按照所误解的走私对象定罪”，通常认定为走私普通货物（物品）罪，而走私普通货物（物品）罪是以偷逃应缴税额的大小作为定罪量刑标准的，而实际的走私对象往往无法认定偷逃应缴税额，这就导致许多案件无法对被告人定罪处罚，实际等于放纵了犯罪。
我们同意第二种观点，《意见》第六条的规定也体现了这种观点：“走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。但是，确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的，可以从轻处罚。”具体到本案中，相关证据足以认定被告人岑张耀、吴峥、张浩、钱文斌、俞仲权、朱前卫主观上具有止私的犯罪故意，又有鉴定报告证实他们走私的确系国家二级重点保护动物猎隼，就能够认定各被告人的行为构成走私珍贵动物罪。虽然有的被告人称他们不知道走私对象“鸟”就是国家明令禁止出口的二级重点保护动物猎隼，但因各被告人已认识到走私对象是“鸟”、“信鸽”、“鹰”等一类动物，因此他们对走私对象有一个模糊的认识范围，而实际走私对象“猎隼”并没有超出各被告人的这个认识范围，无论走私对象是不是“猎隼”都不会影响各被告人实施走私行为的意志，各被告人对走私“猎隼”在主观上持容认态度，故对走私的具体对象认识不明确，并不影响对他们以走私珍贵动物罪定罪处罚。当然，其中被告人朱前卫经查确实在主观上存在部分受蒙骗而对走私对象发生错误认识的情节，依法对其可以从轻处罚。
（三）共同走私犯罪要求各行为人具有走私的故意和意思联络
根据我国《刑法》有关共同犯罪的规定，成立走私共同犯罪要求行为人之间具有走私的共同故意，并相互配合、共同实施了走私行为，在司法实践中，共同的走私行为属于外在表现，往往容易判断，而是否具有走私的共同故意就成为认定走私共同犯罪的关键。走私的共同故意包括两方面的内容：一、各行为人均明知系共同走私行为，明知走私行为具有危害社会的结果，并希望或者放任危害结果的发生；二、各行为人主观上具有意思联络，都认识到自己不是在孤立地实施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪。
具体到本案，如前所述，被告人岑张耀、吴峥、张浩、钱文斌、朱前卫等主观上具有走私的故意，岑张耀先与吴峥协商好走私的方法、分工，再由吴峥联系张浩负责猎隼的出口办理订舱、报关事宜，吴峥又联系钱文斌、朱前卫负责在机场当班安检时予以放行，上述五人事先分工明确，互相之间具有明显的意思联络，都认识到自己是与他人共同实施走私犯罪，故上述五人成立走私的共同犯罪。被告人俞仲权明知岑张耀要走私猎隼出境而积极予以协助，帮助岑张耀将猎隼运到租房内进行喂养、重新包装，又帮助岑张耀租用车辆将猎隼运至机场交给前来接应的吴峥，据此亦可认定与岑张耀等共同走私犯罪。而其余几名被告人马忠明、赵应明、丁学明等与岑张耀、吴峥等人没有走私的意思联络，他们只是为境外人员“阿亚子”收购、运输猎隼，他们把货交给岑张耀后，并不知道岑张耀、吴峥等人将如何处置这些猎隼以及是否走私出境，他们在主观上没有走私犯罪的故意，故认定被告人马忠明、赵应明、丁学明的行为构成非法收购、运输珍贵野生动物罪，而不以走私珍贵动物之共犯论处是恰当的。
综上，本案是一起由境内外人员相互勾结，无视我国野生动物保护法，违反海关法规，逃避国家出入境监管，收购、运输、走私“一条龙”运送国家二级重点保护动物猎隼出境的重大恶性案件。野生动物是自然环境中极为重要的组成部分，是人类不可缺少的赖以生存和发展的重要自然环境，保护野生动物的重要意义不仅在于维持生态平衡，为人类保持一个和谐的自然环境，也是保护人类自身生存和经济发展不可缺少的资源。国家二级重点保护的野生动物数量稀少、分布地域狭窄，若不采取保护措施将有灭绝危险，但被告人岑张耀、吴峥等在高额非法利益的驱使下，收购、运输、走私猎隼出境，以供境外有关国家的贵族、富豪作为宠物玩乐享用。为方便运输、走私，本案被告人采取了将猎隼眼皮缝上、用胶带纸粘住翅膀等摧残动物的手段，且在运输、走私途中，生存环境恶劣，猎隼死亡的几率相当高。岑张耀、吴峥等人的犯罪行为致使珍贵野生动物流失海外，国家的动物资源遭到严重破坏，给国家、民族的利益造成严重的损害，属于我国刑法严厉打击的犯罪行为。根据我国刑法及相关司法解释的规定，走私隼科动物10只以上的，属于情节特别严重，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产；非法收购、运输隼科动物10只以上的，属于情节特别严重，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。一审法院对岑张耀以外的其他各被告人依法作出严厉而公正的判决，二审法院考虑到被告人岑张耀归案后认罪态度尚好及岑张耀不属于走私团伙最核心人员等情节，对其改判死刑缓期两年执行，体现了我国当前慎重适用死刑的政策。
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