从无罪案例看走私淫秽物品罪的关键辩点
梁栩境律师
广强律师事务所高级合伙人律师
金牙大状律师网走私犯罪辩护研究中心主任
前言
根据《中华人民共和国刑法》第一百五十二条规定，以牟利或者传播为目的，走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
从客体要件看，本罪侵犯的是复杂客体，即国家对外贸易管理制度和社会管理秩序。犯罪对象为淫秽物品，所谓淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品，包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。
从客观要件看，本罪在客观上表现为违反海关法规、逃避海关监管走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的行为。
从主观要件看，本罪属故意犯罪，而且必须以牟利或者传播为目的。所谓以牟利为目的，是指行为人走私淫秽物品是为了出卖、出租、放映或通过其他方式而获取钱财或者其他非法利益；所谓以传播为目的，是指行为人走私淫秽物品不仅是为了自用而是意图在社会上进行扩散。行为人牟利或者传播的目的是否实现，不影响本罪的成立，但如果行为人确实没有牟利或者传播的目的，为个人使用，夹带少量淫秽物品出入境，即使其走私淫秽物品出于故意，也不构成本罪。如果行为人确实不知是淫秽物品而运输、携带或者邮寄其进出境的，由于他不具有走私淫秽物品的故意，则不能认为其构成本罪。如果行为人为了自用、赠友、受他人委托代买而携带、夹带少量淫秽物品人境的，因其没有牟利或传播的目的一般也不宜以犯罪认定，而是走私淫秽物品的一般违法行为。
从主体要件看，本罪的主体要件为一般主体，凡达到刑事责任年龄且具有刑事责任的自然人均可构成犯罪，依本条第2款之规定，单位亦能成为本罪主体。
走私淫秽物品罪相较与其他走私犯罪，司法实例较少，笔者从中国裁判文书网、北大法宝等网站共检索到走私淫秽物品罪案例35篇，并进行逐一研究，总结出走私淫秽物品罪的关键辩点，并挑选出数个经典案例对比分析，以供参考。
目录
一、走私淫秽物品罪与销售假药罪的区别。
走私淫秽物品罪的对象包括各种淫秽物品，如各种淫秽的书刊、报纸、画片、影片、录像带、录音带、淫秽玩具、娱乐用品以及印刷、雕刻有淫秽文字和图案的生活用品等等。而在生产、销售假药罪的案例中出现了药品包装物上印有淫秽文字和图案的情况，发生这种情况时是否构成走私淫秽物品罪，笔者将在这种情况下探讨生产、销售假药罪和走私淫秽物品罪之区别。
二、不知走私对象为淫秽物品。
走私淫秽物品罪属故意犯罪，而且必须以牟利或者传播为目的。
在司法实践中，存在走私普通货物罪案例中夹带淫秽物品的情况，被告人走私的货物中虽然包含淫秽物品，但并不知情，对于这种情况是否构成走私淫秽物品罪，值得探讨。
三、走私淫秽物品罪中进口和出口的量刑差异。
根据刑法的有关规定，走私罪是指单位或者个人违反海关法规，逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止进出口货物、物品或者依法应当向国家缴纳税款的货物、物品进出境，数额较大、情节严重的犯罪行为。由此可见，走私淫秽物品罪中淫秽物品的流向有进口和出口之分，虽然都对国家对外贸易管理制度和社会管理秩序产生危害，但是进口和出口对我国的危害性是有显著差异，在司法实践中对淫秽物品的进出口也有不同的量刑区别。
四、关于走私对象数量的认定。
根据2014年出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，以牟利或者传播为目的，走私淫秽物品，达到下列数量之一的，可以认定为刑法第一百五十二条第一款规定的“情节较轻”：
（一）走私淫秽录像带、影碟五十盘（张）以上不满一百盘（张）的；
（二）走私淫秽录音带、音碟一百盘（张）以上不满二百盘（张）的；
（三）走私淫秽扑克、书刊、画册一百副（册）以上不满二百副（册）的；
（四）走私淫秽照片、画片五百张以上不满一千张的；
（五）走私其他淫秽物品相当于上述数量的。
走私淫秽物品在前款规定的最高数量以上不满最高数量五倍的，依照刑法第一百五十二条第一款的规定处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
走私淫秽物品在第一款规定的最高数量五倍以上，或者在第一款规定的最高数量以上不满五倍，但属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动等情形的，应当认定为刑法第一百五十二条第一款规定的“情节严重”。
由此可见，在走私淫秽物品罪中，对淫秽物品的数量认定直接影响量刑，笔者将通过司法实例探讨案例中对淫秽物品的认定标准。
一、走私淫秽物品罪与销售假药罪的区别。
参考案例
（2014）浙刑二终字第17号
基本案情：
2010年7月，被告人周红明先后从上海制造有限公司购进500箱壮阳皂；2012年2至3月，周红明从广东省广州市李含旭（已判刑）处购进价值人民币180余万元的性药共计300余件。同年3月29日，周红明将上述部分性药、18箱壮阳皂，以玻璃杯、塑料针织袋等货物名义，委托倪某向浙江省义乌市海关办理出口至非洲多哥共和国洛美市的报关手续。同月31日，上述货物被义乌海关现场查获。经鉴定，该批性药、壮阳皂的外包装及说明书上印制的共计60.6352万张图片均属淫秽图片。
2011年7、8月份，被告人周红明先后从高少雄（另处）处购得壮阳茶600箱销往非洲多哥共和国。经鉴定，该批壮阳茶外包装盒上印制的共计8.64万余张图片亦属淫秽图片。
关键辩点：
涉案的部分壮阳茶外包装盒上印制的图片经浙江省公安厅鉴定，认为外包装及说明书上印制的图片中虽然有暴露女性乳房、反映性交姿势、性爱抚摸等情形的图片，但系壮阳茶这一特殊物品的外包装，所起作用可视为对产品功能的辅助介绍，不应认定为淫秽物品。故公安局出具的关于涉案假性药、壮阳茶、壮阳皂外包装及内置说明书中印制的图片属淫秽物品的鉴定意见存疑，不宜作为定案依据，且在案尚无证据证明被告人主观上具有走私淫秽物品的故意及目的。但其非法销售假药的行为已构成犯罪，最后以销售假药罪定罪处罚。
参考法条：
《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
二、不知走私对象为淫秽物品。
参考案例
（2003）佛刑初字第152号
基本案情：
2003年初，被告人林某某与老乡林胜利（另案处理）从福建老家来到广东省佛山市南海区打工，受雇于香港“杨老板”和同乡“阿帅”（另案处理），负责从香港走私进口的盗版光盘的接货、重新包装、联系下家运走、向委托代理报关方式交付有关费用等工作。2003年3月3日，被告人林某某的香港老板委托阳春市财贸实业发展总公司以一般贸易方式向佛山海关滘口办事处申报进口一个20尺货柜沥青时，被佛山海关查验发现货柜沥青桶内夹藏了大量的光盘。当货柜运往南海区沥北管理区香基路旧电器城南西区115号铺面，被告人林某某按照老板指示准备接货时被当场抓获。缴获货柜沥青桶内夹藏光盘456800张，经审查鉴定，其中有6000张光盘属淫秽物品，其余450800张走私盗版光盘经海关核税部门核定，偷逃税款人民币203830元。
关键辩点：
被告人林某某的走私行为直接是由“香港老板”组织策划，而林某某虽受雇负责接货等工作，主观上不明知走私光盘中有特定的淫秽物品。因此，公诉机关指控被告人林某某犯走私淫秽物品罪，没有事实和法律依据，指控犯走私淫秽物品罪名不成立。但被告人林某某违反海关法规，在明知沥青桶内夹藏有走私光盘的情况下，仍然受人指使，负责接货等工作，进行走私光盘450800张，税额203800元，其行为已构成走私普通货物罪。
参考法条：
根据《中华人民共和国刑法》第一百五十三条规定，走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。
(二)走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。
(三)走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。
对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。
三、走私淫秽物品罪中进口和出口的量刑差异。
参考案例
(2009)穗中法刑二初字第193号
基本案情：
2008年10月11日，被告人AIY将放在广州市白云区明珠路20号仓库内的一批货物装入集装箱号为TRLU8996287的货柜时，对受托为其代办货运出口手续的粤非公司员工隐瞒其中有部分淫秽光碟的事实，将光碟与其它货物一起装柜。之后，粤非公司转委托华某公司办理上述货物的出口报关事宜。2008年10月15日，华某公司办理上述货物报关手续时，未向黄埔老港海关申报上述光碟。该海关关员查验TRLU8996287号货柜时，发现其中藏匿的442张光碟，经鉴定属于淫秽DVD影碟。
关键辩点：
ALY为马里籍人，其行为属于对中国法律认识错误而造成，主观恶性较小，且ALY走私淫秽影碟出境，主观方面并无明显危害中国社会之故意，客观上尚未造成淫秽影碟出境得逞的后果，对我国的社会危害性较小，故ALY走私淫秽影碟出境的行为尚属犯罪情节较轻的程度。基于上述情节，根据罪责刑相适应的刑法量刑原则，并结合ALY基本如实供述犯罪事实的情况，应对其从轻处罚。
四、关于走私对象数量的认定。
参考案例
(2017)粤52刑初12号
基本案情：
2014年底，被告人李永胜多次通过“魔法集市玛沙多拉”代购网站从日本“骏河屋”、“亚马逊”、“虎穴”等网站购买日本淫秽漫画书刊。2016年初，李永胜萌发组建QQ聊天群出售淫秽漫画书刊等物品获利的念头，遂在网上组建名为“小漫屋”的QQ聊天群。此后，李永胜在该聊天群通过无底价竞拍的方式，先后出售日本淫秽漫画书刊100多本给同案人黄某等人。同年8月18日，揭阳海关缉私分局在黄诗炜处查扣到李永胜寄送的“天天快递”邮包，从中查获李永胜贩卖给黄某的5本淫秽漫画书。经鉴定，查获的上述漫画书属淫秽物品。
2016年3月份，被告人李永胜明知其购买的淫秽物品属国家禁止进境物品，为逃避海关监管和查缉，委托黄某代收其通过“魔法集市玛沙多拉”代购网站从日本“骏河屋”网站购买50本日本淫秽真人杂志及随附50张淫秽DVD影碟，准备再让黄某通过国内快递转寄还李永胜并用于销售。同年7月26日，装有上述淫秽物品的邮包被汕头海关查获。经鉴定，查获的上述杂志、DVD影碟均属淫秽物品。
2016年3月份以来，被告人李永胜明知其购买的淫秽物品属国家禁止进境物品，为逃避海关监管和查缉，多次委托“吴某”等人通过“魔法集市玛沙多拉”代购网站从日本“骏河屋”等网站拼团共购买32本淫秽画册、235本淫秽漫画书、129本淫秽杂志、176张淫秽DVD影碟，让他人代收邮包，再通过国内快递转寄还李永胜并准备用于销售。同年8月10日，揭阳海关缉私分局在张家港市南丰镇泗兴佳苑26幢206房将李永胜抓获，并在该房屋及李永胜驾驶的车辆查获上述淫秽物品。经鉴定，查获的上述画册、漫画书、杂志、DVD影碟均属淫秽物品。
关键辩点：
关于本案淫秽物品的数量认定问题。公诉机关指控被告人李永胜通过“小漫屋”QQ聊天群出售走私进境的日本淫秽漫画书籍共400多本。经查，侦查机关虽提取到相关的网站购买记录、聊天记录及部分物流信息，但不能据此核对并计算出李永胜已出售走私淫秽物品的准确数量，而李永胜对具体销售数量的供述也前后不一致，其在庭审时供述仅出售了100多本，故应就低认定李永胜出售走私进境的日本淫秽漫画书籍共100多本。公诉机关指控在李永胜住处及车辆中查获其走私进境的32本淫秽画册、235本淫秽漫画书、129本淫秽杂志、176张淫秽DVD影碟，李永胜辩解称上述查获物品中有部分并非其走私来的。经查，李永胜在侦查阶段多次及稳定供述上述物品均系其通过代购网站从日本走私进境的，且有现场查获的部分快递外包装、快递单据可予证实，故应认定上述查获物品均系李永胜走私进境的淫秽物品。
参考法条：
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，以牟利或者传播为目的，走私淫秽物品，达到下列数量之一的，可以认定为刑法第一百五十二条第一款规定的“情节较轻”：
（一）走私淫秽录像带、影碟五十盘（张）以上不满一百盘（张）的；
（二）走私淫秽录音带、音碟一百盘（张）以上不满二百盘（张）的；
（三）走私淫秽扑克、书刊、画册一百副（册）以上不满二百副（册）的；
（四）走私淫秽照片、画片五百张以上不满一千张的；
（五）走私其他淫秽物品相当于上述数量的。
走私淫秽物品在前款规定的最高数量以上不满最高数量五倍的，依照刑法第一百五十二条第一款的规定处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
走私淫秽物品在第一款规定的最高数量五倍以上，或者在第一款规定的最高数量以上不满五倍，但属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动等情形的，应当认定为刑法第一百五十二条第一款规定的“情节严重”。
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