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多次走私未经处理的案件该如何有效辩护?

时间:2018-11-08 22:02:34

  作者:晏山嵘律师

  单位:北京市盈科(深圳)律师事务所

  摘自:《走私犯罪判例释解与辩点分析》(已上市,热销中)(篇幅所限,略有删减),中国法制出版社2018年版。

  《刑法》第153条第3款规定:“对多次走私未经处理的,按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚”。其中“多次走私未经处理”是仅指未经行政处理还是仅指未经刑事处理,还是两者都包含?目前存有多种观点,实践中做法也不统一,这个典型的刑行交叉问题时常困扰着司法人员及刑辩律师。

  下面我们先来看三个案例:第一个案例,船员刘某与船长一起走私旧电器进境被抓,偷逃税40万。海关认为刘某情节轻微未作嫌疑人。1年后,刘某又与他人走私被抓涉税20万。这种情况下,能否认定刘某前一次走私算不算“未经处理”?加上就是60万,不加就20万。有司法人员认为可以。

  第二个案例,某缉私人员徇私情将他亲戚胡某走私偷逃税30万的案件故意认定为违规案件,仅作行政处罚处理。其后,胡某又因继续走私被抓获。那么,胡某前一次走私的情形,算不算“未经处理”呢?

  第三个案例,兰某走私5条希尔顿香烟进境被抓,偷逃税300块,这时缉私人员将其认定为走私行政违法作了行政处罚。但办案人员没认真查询,其实他在一年内因小额走私被海关行政处罚过2次,前2次偷逃税加一起600块。本来按规定第三次应作走私犯罪处理的,那么这次走私算不算“未经处理”呢?

  对这一问题应如何理解当前有这么几种流行观点,下面我们逐一评述:第一,未经刑行处理都包含的观点。两高《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》认为“多次走私未经处理的”,“包括未经行政处理与刑事处理”两种情形。但是这种理解对不对呢?我认为,规定为刑行都包含实在没必要,因为如果达到了起刑点未被海关发现的,自然行政处理海关也是没有作的,因此使用“未经行政处理”就可以将这种情形包含进去了;而达到了起刑点应追究刑事责任而海关故意未追究的情形,也可以直接根据纠错原则予以纠正;

  第二,“仅包含未经行政处理的观点”。该观点原则上是对的,但要把例外情形排除出去,如办案人员因为水平低造成以罚代刑的情况。为什么要排除这种情形呢?我们认为,将办案机关的过错全部转嫁到当事人头上是不公平的,而且,在信赖保护原则、诚实信用原则、行政自我拘束原则与法的安定性原则发生冲突时,应适用比例原则来进行法益衡量,合法性原则或“有错必纠”原则不应在任何时候都优先,因此,应合理分配因海关过错导致的未移交刑事处理的责任;

  第三,“仅包含未经刑事处理的观点”。该观点的缺陷很明显,如果此说能成立的话,《刑修八》中关于一年内三次小额走私入刑的规定,就应当把前两次走私的偷逃税额计算到整个犯罪的偷逃税额中去,但事实上却并非如此,实践中这种走私犯罪仅仅计算最后一次走私的偷逃税数额。比如前面我们讲的第3个案例,如果按照刑事处理说,这个走私犯罪案子的偷逃税就是900块,但实际上按犯罪来处理他的偷逃税也只是300块。而且,按照此观点,前面案例2办案人员因徇私故意以罚代刑的情形,也就没有办法纠正了;

  第四,“绝对纠错的观点”。该观点认为凡是发现错案就必须全部纠正,我们认为太过绝对。

  综上,我们的观点很明确,就是“行政处理原则说”,具体说来,就是认为“多次走私未经处理”,原则上应指“行政处理”,例外情形有:海关故意以罚代刑的也属于“未经处理”,但因业务能力不足等过失甚至中性原因导致以罚代刑的不属于“未经处理”。同时,因情节轻微而依法未作任何处理的,也应特别地视为已经处理了。

  再回到最开始我们讲的三个案例:第一个案例,船员刘某因情节轻而未作任何处理的情形,应视为已经处理了;

  第二个案例,故意以罚代刑的应撤销行政处罚,所以属于“未经处理”;

  第三个案例,因业务不精导致过失以罚代刑的应视为“已经处理”了,而不应撤销行政处罚。

  同时,我们建议在修改法律时应对“多次走私未经处理”作一定的时间限制,这里有两层意思:第一个意思是多次走私未经处理应有一定时限,超出的,不应累计。如最高法《关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》就将“未经处理”的时间限定在了五年内;第二个意思是对应作刑案处理而未作的纠正也应有一定时间限制,这样更有利于保障人权和提高司法效率。